经审理查明，2015年6月17日，网名为“无所谓”的男子冯家（化名）通过陌陌聊天软件认识了女子李花花（化名）并且开始聊天。2015年6月18日10时许，冯家主动和李花花在陌陌上聊天，并提出想和李花花见面，双方约好在长治市城区李家庄村冯家居住的**小区附近见面。约13时李花花打车到达**小区门口附近，二人见面后冯家提出到自己家中，李花花同意，到其家中二人先在客厅聊天，后在客厅沙发上发生了性关系。
当天下午近三点，李花花在陌陌上告诉冯家说，他这叫强奸并提出要报警。李花花提出要不报警，要不冯家拿出2万，要不告诉自己的丈夫，让其丈夫来找冯家。冯家问李花花一万是否可以？李花花让他写欠条，并说明是什么原因欠的钱。后二人发生争吵，李花花报案。
一审法院认为，冯家违背妇女意志，强行与李花花发生关系，判处冯家构成强奸罪。冯家对判决不服，他认为李花花是在冯家满足不了其要钱的欲望时，才以说过不同意为由向公安机关报警。李花花事先了解了自己家无人；李花花的衣物及身体没有任何损伤；李花花事后为什么不急着报警，反而要钱；李花花为何不大声呼救。
来源：裁判文书网
嘉宾：郝赟律师
北京乾成律师事务所专职律师
北京大学《燕大法学教室》刑事法编辑
北京市海淀区律师协会专家讲师
方弘：法律上判断冯家到底是否构成了强奸罪，主要的关键是什么呢？
郝赟律师：典型的强奸罪案件主要是包含着两个构成要件：一是要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段；一是要求行为人的行为违背妇女意志。
我们一般在判断强奸罪的时候，最主要的核心在于两个构成要件必须要都满足。比如，女方主张自己是被违背了意志才发生的性行为，但是男方没有使用任何暴力、胁迫或者其他类似的手段，或者也没有去利用女方处于不能反抗，不敢反抗、不知反抗等这样的状态。这个时候单凭女方的陈述，说自己是被违背了意志而发生关系的，是没有办法定罪的。也就是法律上要求强奸罪的成立必须要同时满足手段以及违背妇女意志这两个构成要件。
方弘：警方调查也发现，李花花的衣服还有身体都没有受到任何损伤。这是不是就意味着到底是否违背了李花花的意志就成了定罪的关键呢？
郝赟律师：这个问题其实就是强奸罪一直以来司法认定的一个重点和难点问题。也就是在没有刑法规定的暴力以及胁迫手段的情况下，行为人是否采取其他的手段来违背妇女意志？这往往就非常难判断了。
因为，我们都知道违背妇女意志本身是一个主观方面的要素。这种主观方面的要素往往很难直接被证据予以证明。这就涉及到一个主观要素要件的客观化证明的问题。
那么，我们在司法实践之中，通常会要求控方应当对违背妇女意志的主观方面的要素进行客观化的证明，也就是以行为人必须采取了与暴力胁迫相当的其他手段来实施行为，才可以推定其是违背妇女意志的。
男方说自己没有违背女方意愿，女方是自愿的，而女方说男方是违背了自己的意愿的，我是不自愿的。这种情况在司法实践之中被称为一对一证据。那么，一对一证据相互之间矛盾，没有其他旁证予以印证的情况下，是没有办法采纳任何一方的证言或者陈述。即我们既不能据此认定男方不构成强奸，也不能据此认定男方构成强奸。根据疑罪从无的原则就只能认定男方不构成犯罪。
虽然违背妇女意志，最常见的表现是妇女的反抗，比如妇女对男方、对周遭的环境进行呼救，以语言来拒绝、求情、指责。这是最常见的。但是我们也需要注意，不能将身体搏斗作为认定反抗的唯一标准。
同时，我们也不能只从表面上来看，妇女有没有反抗、拒绝的积极的表示。为什么？因为，我们都知道通常情况下，妇女在面对成年男性的时候是处于一个天然弱势地位的，她有可能根本就不具备反抗的能力，不具备这样的胆量。
所以，我们一般是要求行为人只要采取的手段，足以使妇女不能、不敢、不知反抗，也就成立了强奸罪。
举例1：行为人携带凶器实施暴力、胁迫的行为，这当然构成了强奸罪的实行行为。
举例2：如果行为人没有这样的行为，但是我被害妇女这一方有心脏病、脑溢血等等比较严重的容易突发的疾病，妇女的反抗行为本身就可能导致她疾病发作，进而给她带来危险的。这种情况下，我们可以认为女方基于自身的特殊体质，根本就不敢、不能反抗。因为，反抗反而会带来危险。
举例3，行为人搞突然袭击，把被害妇女打昏迷了之后实施强奸行为。这个时候女方自然也没有办法反抗，因为她来不及，不知反抗，昏迷了。
举例4：我们最常见的司法实践之中遇到的非典型的强奸案，被害妇女处于深度睡眠的状态，或者处于深度醉酒，也有可能是吸食毒品导致的深度沉迷的状态，她可能根本就不知道有人在对她实施侵害。
举例5：具有精神疾病的妇女，她无法辨认别人对她实施侵犯，她也是不知反抗的。在这样的情况下，我们一般不要求女方必须实施一个积极的反抗行为来证明她是被违背意志的。只要说有这样的情况，我们就可以推定女方的确是在不愿意的情况下发生了性行为。
这个案件之中有一个非常关键的因素，李花花说男方既没有实施暴力胁迫，也没有实施其他的一系列相当行为，但她为什么不敢反抗呢？她说因为自己在男方家里，男方家里只有男方一个人，她面对一个成年男性不敢反抗。这种情况下，怎么认定女方明知反抗没有用，而不敢反抗，所以没有反抗？
大家需要注意的是，并不是女方自己单方面的不敢反抗，就成立了强奸罪的适用的情形了。而是要求客观的条件环境，的的确确使得女方有理由认为自己反抗了，也等于没反抗，也没有用。比如，行为人把被害妇女拖拽至人迹罕见的场所，周围根本就没有人，也不会有人来，女方即便反抗呼救，也不会有路人来救他。这个时候，我们认为女方说，我知道自己反抗没有用，而不反抗是成立的。这也是符合人之常情的。
但在本案之中，李花花是在男方的家里，虽然家里只有男方一个人，但是案发的时间是处在中午，周围的邻居都已经下班回家的时候，此时女方李花花只要反抗呼救，就很可能会引起邻居的注意，进而解救自己。在这种情况下，她明明知道反抗或许有用，但是她却主张自己不敢反抗。这就属于女方单方面、片面的主张自己是被违背了意志而发生关系。但客观上，男方没有实施或利用任何使得女方不能、不敢或不知反抗的环境。
所以，这种情况下就没有办法认定女方是被违背了意志的。根据疑罪从无，只能认定男方发生的性行为是征得女方同意的，是不构成强奸罪的。
方弘：一审法院判决冯家构成强奸罪。冯家不服提出了上诉，二审法院最终是改判冯家无罪，撤销一审判决。您觉得二审冯家翻案的关键是什么呢？
郝赟律师：这是我们在司法实践之中遇到的非常无奈的一个问题。很多刑事案件二审翻案并不是因为出现了新的证据、新的事实。比如，这个案件中，从一审到二审，包括发回，也包括之后的整个诉讼流程，我们会发现本案没有出现任何新的事实、新的证据，仅仅是在法律适用或者事实认定上出现了不同的结论。
那么，这非常的无奈。因为，我们可能会对这样的无罪当事人形成这种印象，就是是否能够获得公正的裁判，取决于我是否坚持上诉，是否坚持申诉。如果我坚持了就有可能会被重新认定。
这个案件里边，客观上一直没有变化的事实是女方认为自己没有被实施任何暴力性的强制行为，她从始至终都承认的。但她也从始至终说男方没有征得自己的同意，是违背自己的意志而与她发生了关系。男方也从始至终表示他是征得女方同意，女方不但没有拒绝，反而还积极配合。这就是前面所说到的一对一证据。
本案二审能够翻过来的关键，我认为还是要把军功章奖给二审的法官，为什么？
因为，在事实没有发生变化的情况下，法官遵循了刑事诉讼法所规定的证据裁判原则，也就是在一对一证据相互矛盾，没有其他证据能够印证的时候，要坚决以无罪推定来作出裁判，而不是仅仅根据女方的表述就来定罪。
本案在一审阶段，不管是检察院还是法院，在某种程度上都片面轻信了女方的陈述，针对同一个事实，一审法院和二审法院作出了截然不同的解释。而男方的反驳就构成了一个合理的怀疑。
再比如，女方提到的很多的细节实际上都是存在多种解释逻辑的。当多种解释逻辑并存，而法院没有办法用其他的证据来排除其中的很多逻辑，从而达到排除合理怀疑的证明程度的时候，法官就只能认为这多种逻辑存在，也就是成立犯罪或不成立犯罪的可能性都会存在，只能认定无罪。
二审之所以能翻过来的核心就在于二审法院坚持了证据裁判原则，没有轻信一种解释逻辑，而是综合考虑了多个解释逻辑，最后下了结论。
方弘：这就取决于法官对于疑罪从无是不是有深刻的理解以及严格的贯彻。其实，像冯家这种也算幸运，因为最终还是还了自己的一个清白。在现实生活当中很多类似这样的案件，有些男性最后会以强奸罪而获刑。所以，约炮、一夜情其实法律风险还是很大的，您觉得有可能避免吗？
郝赟律师：客观来讲，根据我自己办理刑事案件的经验，我认为像这种约炮或者所谓的熟人之间的涉强奸类的案件，法律风险巨大，非常大,甚至到了不可避免的程度!
我们要看怎么理解法律风险，如果我们把法律风险理解为最后被定罪、被判刑，那么这个风险其实是可以进行规避的，为什么？人抓进去了，被拘留了、逮捕了，但是在公安、检察院、法院三个阶段，行为人可以通过不断修正法律的适用，来达到无罪的结果。如果风险是从这个意义上讲确实是可以进行规避的。
但是，我们很多时候当事人讲的刑事法律风险，不只是最后的定罪判刑，也包括自己是否会被作为犯罪嫌疑人被刑事立案、被拘留？如果是把风险做这样的界定的话，我认为几乎是很难避免的。为什么呢？
因为，只要女方报案了，对于公安来说就构成了一个涉强奸罪的案件线索。有了这个案件线索，有了初步的可供立案的证据，公安就应当依法立案，进行侦查的结果可能是无罪，但是把人抓进去，拘留起来、逮捕了，进行侦查。这本身是很难避免的。
如果硬要避免的话，只有一个办法，要求约炮的双方在发生行为之前，男方先拿录像机把女方的精神状态、精神面貌都录下来，证明她当时是清醒的，然后让女方说她是自愿的。但是，这是根本不可能实现的，完全不具备可操作性。
所以，作为律师的建议是，如果有人不幸涉及了这样的案件，在诉讼过程之中是可以通过辩护来尽可能还自己清白。
但是，站在当事人的立场之上，就尽可能不要去做这样的行为。因为，一旦你涉及刑事案件被拘留、被逮捕了，羁押期间对您可能也是拒巨大的损害，即便最后认定您不构成犯罪，那也有可能因为约炮的行为导致家庭破裂。这些都是很不值当的。
我们也有必要从法律的角度给女性朋友一些建议，无论您是什么样的目的，是出于交友广泛、认识人脉，还是出于比如心情不好，想找人排解抑郁，想找人陪陪，不管你出于怎样的目的，都不要去实施类似于所谓约炮或者一夜情的行为。因为，这种行为只会给您带来很大的风险。有一句话给咱们朋友们共勉，虽然法律和道德是两个层面的问题，但很多时候不道德的行为有可能为您招来法律上的风险！
方弘：我们看到的是法律的惩罚，判刑或是无罪。但是，看不到的是这两个有家庭的男女，他们的婚姻会受到严重的冲击。很多司法案例告诉我们，一时放纵的淫乱行为的代价是惨痛的，会招致各种灾祸，而非单单法律责任那么简单。