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在招投标活动中，投标人缴纳投标保证金的情况很常见。通常情况下，招投标活动结束后，投标保证金应该物归原主。但有些情况下，招投标双方甚至三方（招标代理机构）会就投标保证金的退还与否产生争议以至成讼。本文将围绕投标保证金的性质以及投标保证金应否退还展开探讨，以期抛砖引玉。
一、 投标保证金的性质
所谓投标保证金，是指投标人按照招标文件要求，向招标人提交的，以一定金额货币表示的，用于约束投标人履行投标义务的一种担保。设立投标保证金的目的，旨在保证投标人中标后与招标人订立合同、不在签订合同时向招标人提出附加条件、按照招标文件提交履约保证金。也正因此，人们多倾向于将投标保证金理解为立约定金。但需要注意的是，不宜将投标保证金完全认定为定金。主流观点认为，投标保证金在性质上与定金有所不同。具体体现在：
我国《民法典》第587条规定的定金罚则，具体为支付定金的一方违约，则无权请求返还定金；收受定金的一方违约，则应双倍返还定金，也就是说，定金罚则适用主体是双向的。而在招投标活动中，投标保证金的作用是单向的。即当投标人违反招标文件规定时，招标人可不予返还投标保证金；招标人违约时，投标人却无权要求招标人双倍返还保证金。参考案例：（2021）浙0206民初3401号、（2019）吉0182民初2391号
上述观点与我们大数据检索结果相契合，我们在alpha案例库中分别以“返还、投标保证金”“双倍返还、投标保证金”为关键词进行搜索2004年至今所公开的关于返还投标保证金的裁判文书后发现，2274份判决返还投标保证金的裁判文书中，仅有12份判决支持双倍返还。
二、招标文件的法律效力
招标人对于投标人是否需要缴纳投标保证金，会在招标文件中予以体现，并同时明确投标保证金不予退还的情形。因此，在投标保证金引起争议时，招标文件的效力几何，也常常随之进入法律考量的视野。
招标文件是指由招标人或招标代理机构编制并向潜在投标人发售的明确资格条件、合同条款、评标方法和投标文件响应格式的文件。招标文件的目的，是通知潜在的投标人有关所要采购的货物和服务。
我国《民法典》第473条规定，招标公告为要约邀请，但是当招标公告中的约定具体明确，符合要约条件，则构成要约。据此，招标人发布的招标文件通常被认为属于要约邀请，投标人提交的投标文件属于要约，在投标文件截止时间届满后，该要约不可撤销。招标人向投标人发出通知书，系为承诺。
但需要注意的是，招标文件中针对于投标人的投标保证金条款，如果内容明确具体，则属于要约，投标人表示接受的，则视为双方对此达成合意，该约定对招投标双方均具有法律约束力。如违反该约定，投标人应承担相应民事责任，其中包括失去对投标保证金的返还请求权。参考案例：（2021）京0112民初12839号
三、投标保证金的金额
我国对投标保证金的金额或比例的规定，分别规定在我国《招标投标法实施条例》第26条第1款（投标保证金不得超过招标项目估算价的2%）、《工程建设项目施工招标投标办法》第37条（投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元人民币）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第26条（投标保证金一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元）。这导致发生投标保证金纠纷时，即使招标人收取的投标保证金金额未超过总估价2%，但因为超过80万或50万元，投标人便会因此主张投标保证金条款无效应全额返还或返还超额收取部分。
那么，这种情况下，招标人收取的投标保证金，是否应当返还呢？对此实务中存有争议。
第一种观点认为，只要没有超过项目总估价2%，便为有效，无须返还。持此观点的理由是：
首先，虽然《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》分别规定投标保证金最高不超过80万或50万，但由于此二者属于部门规章，而我国《招标投标法实施条例》属于行政法规，在法律位阶上，后者高于前两者，应以后者为准。
其次，由于《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》系部门规章，不属于效力性强制性规定，即使违反，也不因此构成无效条款。参考案例：（2021）新民终293号
再次，投标保证金的金额应结合项目投资估算总价进行考量。如果招标项目总估价为1亿甚至10亿，即使收取2%的投标保证金，也将动辄200万元起步。而作为具有担保性质的投标保证金，如果仅按照50万或80万的限额收取，是否能起到应有的担保作用，难免令人存疑。
第二种观点认为，招标保证金不应超过80万限额。理由为：
即然《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定了投标保证金限额最高不超过80万或50万，在相关建设项目招标时，应该予以遵守。对于超过投标保证金限额部分，应予返还。参考案例：（2019）浙02民终5303号、（2020）豫07民终471号
我们倾向于第一种观点，从投标保证金的设立目的出发，为便于招标人在有效期间内招到有相应实力的投标人并顺利签订合同，结合招标项目总估价金额，在不超过项目总估价2%的前提下，投标保证金不宜严格拘泥于80万或50万限额，对招标人而言可能更具有合理性。
四、招标文件能否约定不予退还投标保证金
根据我国《招标投标法实施条例》的规定，在以下情形下，招标人可以不予退还投标人投标保证金：
（1）投标人在投标截止后撤销投标文件；
（2）中标人无正当理由不与招标人订立合同；
（3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件；
（4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金。
对于上述四种法定不予退还投标保证金情形，实务中并不存在争议，存在争议的是，招标文件中往往还会另外约定若干不予退还投标保证金的情形，比如最常见的便是“若投标资料一经查实弄虚作假，没收投标保证金”等诸如此类的约定。如果投标人违反相关约定，招标人能否不予退还该投标人投标保证金？
主流观点认为，如果投标人在招标文件中约定不予退还投标保证金的条件，投标人按照招标文件要求提交了投标保证金，则视为双方就投标保证金达成合意，均应受该约定的约束。因此，如果中标人存在弄虚作假、虚假投标等违反招标文件中要求和投标人的承诺的行为，应承担投标保证金不予返还的不利后果。参考案例：（2020）闽0302民初5735号、（2019）皖12民终3909号、（2017）川18民终144号
但也有法官认为，如果约定情形不符合法定罚没投标保证金的规定，且投标人的违约行为未给招标人造成损失，如果不予退还投标保证金，则将使招标人因此从中获得巨额利益，有违公平原则，从而支持退还。参考案例：（2019）苏08民终3508号
五、投标人弄虚作假，投标保证金能否退还
接上文，既然主流观点倾向于支持招标文件中可以约定不予退还投标保证金的情形，那么当投标人被发现投标过程中存在弄虚作假，符合招标文件中不予退还投标保证金的约定时，法院是否都会支持招标人罚没投标保证金呢？
根据我们对网络公开的有关投标保证金纠纷判决文书所作的梳理，对于投标人被发现招标文件中约定诸如弄虚作假情形时，投标保证金退还与否主要有以下三种情况：
（一） 投标人弄虚作假并且中标或被评为第一中标候选人
此种情形下，主流观点认为，由于中标人的虚假投标，违反了招标文件中要求和投标人的承诺，并对招标结果产生不利影响，投标保证金不应退还。但也有少数法官认为，由于该约定不符合法定罚没投标保证金的情形且未造成损失，可以退还。案例：（2020）浙07行终318号、（2020）皖民申1489号、（2019）川03民终1782号
（二） 投标人弄虚作假，但未中标
对于投标人投标文件弄虚作假但没有中标的情形，由于投标人并未中标，招投标双方没有形成合同关系，并且如果投标人的违约行为并未对招标活动未造成严重后果或直接经济损失，法院通常支持退还投标保证金。参考案例：（2021）皖03民终4150号、（2021）皖0304民初3167号、（2015）台临商初字第0082号
（三） 投标人弄虚作假，但投标人数不足导致流标
对于招标文件中约定，投标人如果在投标过程中存在弄虚作假行为不予退还投标保证金，而该投标人事后被发现投标文件弄虚作假，但是所投标项目因投标人数不足法定数目流标的，对于该投标人的保证金，予以退还。原因是，流标导致投标人的投标文件并未进入实质审查阶段，招标人对于投标人的要约拒绝承诺，投标人的要约因流标而失效，且流标并非投标人弄虚作假所致，因此，应予退还投标保证金。参考案例：（2018）闽06民终1635号、（2013）开民初字第2942号
结语
一次次的招投标，犹如一次次的相亲。投标保证金既是筛选过滤意中人的门槛，也是考验对方真情实意、增加对方恋爱沉没成本的一种方式。对于被没收投标保证金的投标人而言，无论是真情被辜负还是花心被惩罚，都已是曾经，唯有遵守契约精神、诚信为本，才是立足于商界不败之地的永恒法则。
作者介绍
张式杰律师，北京市京师律师事务所合伙人，京师律所教育传媒法律事务部主任，北京市文化娱乐法学会委员，北京市朝阳区司法局和妇联联合聘请调解员，北京市朝阳区阳光中途之家特约法律讲师，凤凰网、央广网、健康界等多家媒体嘉宾律师，澳门濠江报业集团法律顾问
执业领域：诉讼仲裁法律服务、教育传媒行业法律顾问、涉外婚姻继承
鹿静律师，北京市京师律师事务所合伙人，“女童保护”公益组织讲师，“一个母亲”公益组织公益律师，全国中小企业协会调解中心调解员
执业领域：知识产权保护、债权债务纠纷、合同纠纷等民商事争议解决及商务谈判、合同审核、员工培训等公司治理法律事务。