破产清算中的合同解除问题
（2021）沪民终124号
二、基本案情
2017年1月9日，A公司（甲方）与B公司（乙方）签订《借款抵押及停车场租赁合同》，合同载明：甲方因缺少资金向乙方借款，甲方将(闵行区漕宝路XXX号)停车场场地经营权以租赁方式抵押给乙方经营，为明确双方的权利和义务，依据合同法及有关规定，经双方协商一致，签订本合同……甲方因各种原因，目前缺少资金向乙方借款438万元，借款时间为16年，甲方将闵行区漕宝路XXX号，某停车场(停车证执照名称：C公司……)经营权作为租金的抵偿，交付给乙方经营使用满16年后，甲方向乙方所借款项抵押16年停车场经营权的租金，以租金方式来抵扣甲方向乙方借款的款项……乙方租赁合同签订后，在经营过程中甲方关于欠其他人的债权债务被人民法院强制拍卖或者人民法院查封此经营场地，导致乙方无法经营，甲方要赔偿给乙方违约金500万元，并甲方收取乙方的租金按天数退还给乙方，或者甲方负责与人民法院沟通，此停车场的合同继续履行下去……合同租赁时间为贰拾年，自2017年1月9日至2037年2月15日止，其中前16年(2017年1月9日至2033年2月15日止)为借款抵押期限，免租期自交付给乙方使用起壹个月……前16年租金金额为438万元，每年租金273,750元，后4年租金乙方在前16年的租赁期间最后一个月支付给甲方……借款租赁的支付方式为在本合同签订后1天内乙方向甲方指定的银行账户打款200万元，本合同同时生效，甲方出具借款凭证给乙方。甲方把场地交接给乙方，乙方进场经营，待甲方把停车场的相关营业执照过户到乙方名下后，乙方在五天内再打款给甲方188万元，此款项打入到甲方钟某指定银行账号农行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX王某名下。乙方借款给甲方资金，甲方将闵行区漕宝路XXX号停车场经营权抵押给乙方。借款金额为438万元，乙方在2017年2月1日前打款388万元给甲方，剩余50万元乙方在2018年2月1日前打给甲方……
2017年1月9日至1月16日期间，郑某向王某转账共四次，金额分别为48万元、200万元、2万元、138万元，合计388万元。
2018年2月6日，A公司(租赁方)与B公司(承租方)签订《补充协议》，载明：双方于2017年1月19日签订的闵行区漕宝路XXX号借款抵押及停车场租赁合同，合同第四条第三款注明将抵押租赁款项打到王某账上，农行账号6228-4500-3000-8552-310(王某)。现租赁方提出要求：要求承租方在2018年2月份前将剩余款项50万元打到租赁方账上。经双方协商，承赁方同意将余款50万元打到租赁方账上。租赁方账号：陈某工行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX世纪大道支行、陈某建设XXXXXXXXXXXXXXXXXXX漕宝路支行，此协议与原来双方签订的租赁借款协议和租赁合同具有同等的法律效力。
2019年2月18日，浦东法院裁定受理A公司的破产清算案件，并于同年3月29日指定立信会计事务所(特殊普通合伙)担任A公司管理人。
B公司曾于2019年10月29日向浦东法院起诉，案号为(2019)沪0115民初50323号，B公司诉讼请求：1.判决B公司与A公司于2017年1月9日就闵行区漕宝路XXX号停车场签订的《借款抵押及停车场租赁合同》于2019年12月8日解除；2.确认B公司对A公司享有破产债权6,127,437.50元；3.本案诉讼费由A公司承担。A公司管理人到庭应诉并提起反诉，诉讼请求：1.请求B公司返还上海市闵行区漕宝路XXX号停车场；2.要求B公司支付租金及房屋使用费，以年租金273,750元的标准，自2019年2月19日计算至实际搬离之日。在该案庭审中，A公司称同意解除涉案合同、认可B公司主张的解除时间。2019年12月20日，B公司撤回本诉，A公司撤回反诉，该案以撤诉结案。
2019年12月19日，A公司管理人向B公司发出《支付租金通知书》，载明“A公司与B公司存在停车场租赁关系，合同尚未履行完毕……”
本案所涉本市闵行区漕宝路XXX号房产系属A公司所有，目前仍由B公司占有使用。在一审庭审中，A公司、B公司确认双方仅签订过一份有关借款抵押及场地租赁的合同，即2017年1月9日签订的《借款抵押及停车场租赁合同》。2018年2月6日《补充协议》所载“双方于2017年1月19日签订的……”为笔误，应为2017年1月9日。
根据双方诉辩称意见，本案争议焦点为《借款抵押及停车场租赁合同》解除时间、双方互负债务能否相互抵销。
法律规定，当事人协商一致可以解除合同。在合同解除不需有关部门批准时，双方当事人达成解除合意时即为合同解除生效之时。本案所涉《借款抵押及停车场租赁合同》系A公司、B公司签订的无名合同，内容涉及款项出借与偿还、停车场的租赁等，合同双方可自行协商解除，无需办理批准、登记等手续。根据本案查明事实，在50323号案中，B公司主张涉案合同于2019年12月8日解除，A公司明示同意，双方意思表示真实有效，一审法院认为A公司、B公司已就涉案合同的解除时间达成合意。A公司称管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人应视为解除合同，并据此主张合同已于2019年4月18日解除，与其在50323号案中所作意思表示相互矛盾，故一审法院对A公司的主张不予支持，并确认涉案合同于2019年12月8日解除。
关于B公司占有使用涉案场地产生的租金、占有使用费能否与A公司应偿还的借款本息相互抵销的问题，B公司辩称根据《借款抵押及停车场租赁合同》的约定，前16年的停车场经营使用租金均可用于抵扣借款，B公司无需再支付费用。然《破产法》规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，在破产受理后债权人对债务人负债务的，应在破产程序中向管理人完全履行其所负债务，该履行产生的利益将归于债务人财产。浦东法院于2019年2月18日裁定受理A公司的破产清算案件，本案B公司主张抵销的租金、占有使用费发生在破产受理后，不符合破产抵销权成立要件；且与A公司应偿还的借款本息抵销将构成A公司对B公司的个别清偿，明显违反法律规定。B公司另主张对停车场经营权享有“抵押权”，但双方对此仍有争议，B公司应先通过破产债权确认程序予以确认。综上，对B公司的意见不予采纳。合同约定涉案场地年租金为273,750元，现A公司主张月租为22,812.50元，B公司不持异议，一审法院确认B公司应按此标准支付2019年2月18日至合同解除之日的租金。双方在庭审中确认涉案场地仍由B公司占有使用，因此合同解除后，B公司有义务向A公司腾退返还涉案场地，并参照合同约定的租金标准向A公司支付其占有使用系争场地期间的费用至实际搬离之日。
综上，一审法院依据《破产法》第四十条及1999年《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十九条之规定，判决：一、确认A公司与B公司于2017年1月9日签订的《借款抵押及停车场租赁合同》于2019年12月8日解除；二、B公司应于判决生效之日起十日内搬离并返还A公司位于本市闵行区漕宝路XXX号的C停车场；三、B公司应于判决生效之日起十日内向A公司支付2019年2月18日至2019年12月8日之间的租金220,520.68元；四、B公司应于判决生效之日起十日内向A公司支付2019年12月9日至实际搬离之日的占有使用费(以每月22,812.50元的标准计算)。一审案件受理费6,775元，由B公司负担。
4、 上诉人B公司观点
1、 一审法院认定B公司与A公司就涉案合同解除达成合意，系基本事实认定错误、法律适用错误。B公司虽在(2019)沪0115民初50323号案(以下简称50323号案)中诉请解除涉案合同，A公司亦在庭审答辩中“同意解除”，但B公司与A公司在庭审后已达成继续履行涉案合同的合意，故双方于2019年12月20日同时撤回本诉与反诉。A公司管理人于2019年12月19日向B公司发出《支付租金通知书》，该《支付租金通知书》乃是对口头协议的书面确认，A公司要求继续履行涉案合同。双方撤回该案本诉与反诉已经使得该案诉讼请求、答辩同时撤回，不发生法律效力。该案《庭审笔录》未经法院认定，相关记载事项不发生法律效力，不可以作为认定本案基本事实的依据，并据此认定双方合意解除涉案合同。
2、 A公司无涉案合同法定解除权，涉案合同存在人民币(以下币种同)438万元的借款关系、为期20年的租赁合同关系以及停车场经营权抵押关系。A公司为担保前述438万元有效清偿，将其停车场16年的经营权抵押给B公司，该抵押担保合同从属于双方合法有效的借款合同，且不存在无效的情形，应属有效。停车场经营权是合法有效的抵押财产，满足非人格权、可支配性和有用性特征，A公司可以将其作为抵押物。租赁经营权并非不动产，在法律未明确禁止的前提下，自抵押合同成立即设立抵押权，B公司对案涉停车场的占有及经营体现了其作为抵押权人的对外公示效力。
3、 根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第十八条规定，A公司仅能就双方均未履行完毕的合同享有解除权，借款合同中出借义务已履行完毕，抵押合同已成立且抵押权已设立，基于担保关系从属于借款关系的原则，A公司对于担保关系亦无解除权。前16年租赁合同关系同时亦为借款的抵押担保，后4年才为单独的租赁合同关系，A公司就租赁合同关系仅享有后4年的解除权。
4、 即使A公司享有解除权，一审法院认定双方租赁合同关系自2019年12月8日解除，涉案合同解除之前的租金仍依据合同约定属于合意抵销的范围，可以与B公司对A公司享有的部分借款债权进行抵销。
综上，请求撤销上海市第三中级人民法院(2020)沪03民初240号民事判决，依法改判驳回南塑管业一审全部诉讼请求或将本案发回重审。
5、 被上诉人A公司观点
1、 A公司于2019年2月18日裁定进入破产程序，之后管理人接管，并未向B公司发出继续履行合同的意思表示，按照《破产法》规定，应视为解除合同。
2、 在50323号案审理中，A公司与B公司曾就合同解除达成一致，涉案合同最晚应于该案中达成合意解除。
3、 B公司已就其借款本息向A公司管理人申报了债权。四、涉案合同只存在两个法律关系，即借款与租赁法律关系，双方约定以A公司应当归还的借款抵扣其应收取的租金。但是根据《破产法》规定，破产受理后，相关债务不能再抵销，否则构成个别清偿，损害其他债权人利益。综上，A公司请求驳回上诉，维持原判。
6、 二审法院观点
结合各方的诉辩称意见，本案的争议焦点为：一、涉案合同是否已解除；二、如果合同解除，合同解除前双方互负的债务是否可以抵销。
一、涉案合同是否已解除
《破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”据此，管理人自破产受理之日起二个月内未通知对方当事人合同解除或者继续履行的，法律拟制后果即为二个月届满合同解除，该合同状态不因合同当事人后续的意思表示而发生变更，否则有违法律的确定性与可预见性，亦不利于合同状态的稳定。本案中，浦东法院于2019年2月18日裁定受理A公司的破产清算案件，之后管理人未在二个月内通知B公司合同是否解除，本院依法确认《借款抵押及停车场租赁合同》于2019年4月18日解除。一审法院认定双方当事人在50323号案中就《借款抵押及停车场租赁合同》达成合意解除，适用法律有误，本院依法予以纠正。至于《支付租金通知书》，该通知书产生于2019年12月19日，远超法律规定的二个月通知期限，此时《借款抵押及停车场租赁合同》已处于解除状态，A公司管理人虽在该通知书提及合同尚未履行完毕、管理人不排除解除租赁关系等内容，但此系管理人基于对法律和合同状态的错误认识而作出的错误意思表示，不能产生该合同继续履行的法律后果。
B公司称涉案合同存在停车场16年经营权的担保合同关系，成立权利质押，该担保合同关系从属于已经履行完毕的借款合同关系，A公司对于担保合同关系无权解除。A公司则认为涉案合同中“抵押”实系租赁合同与借款合同所产生债权债务的抵销安排。对此，本院认为，担保合同系指为保障债权实现，担保人和债权人约定，当债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定情形时，以一定方式保证债权人债权得以实现的合同。担保合同作为主合同的从合同，具有补充性特征，即在担保权实现形式上，只有在主债务不履行时，担保合同中担保人的义务才履行，担保义务的履行是主债务履行的补充。《借款抵押及停车场租赁合同》约定A公司将涉案停车场经营权以租赁方式抵押给B公司经营，该合同约定的抵押及租赁方式为“甲方(A公司)因各种原因，目前缺少资金向乙方(B公司)借款438万元，借款时间为16年，甲方将闵行区漕宝路XXX号，C停车场……经营权作为租金的抵偿，交付给乙方经营使用满16年后，甲方向乙方所借款项抵押16年停车场经营权的租金，以租金方式来抵扣甲方向乙方借款的款项”，并约定了前16年租赁时间为借款抵押期限以及前16年的租金金额438万元。从上述关于“抵押”和租赁的约定内容看，B公司“抵押权”的行使方式即B公司以租赁方式占有使用涉案停车场，以其应付租金受偿其债权，即B公司“抵押权”的行使与主债务的履行是同步进行的。故B公司所主张之担保合同关系并不符合担保合同补充性的特征，不能成立，实际系以A公司应收取的16年停车场经营权的租金438万元来抵扣其向B公司的借款438万元的债权债务抵销关系。本院对B公司关于涉案停车场前16年租赁合同关系同时系借款的抵押担保而不能解除的主张，不予支持。
二、合同解除前双方互负的债务是否可以抵销
《破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，即债权人主张抵销的债务范围仅限于破产申请受理前产生的债务。现B公司主张将2019年2月18日A公司破产申请受理之日起至合同解除前的租金与其对A公司的部分借款债权相抵销，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，B公司的上诉请求不能成立，但一审法院适用法律有所不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市第三中级人民法院(2020)沪03民初240号判决第一项、第三项、第四项；
二、维持上海市第三中级人民法院(2020)沪03民初240号判决第二项；
三、确认被上诉人上海A公司有限公司与上诉人上海B公司管理有限公司于2017年1月9日签订的《借款抵押及停车场租赁合同》于2019年4月18日解除；
四、上诉人上海B公司管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海A公司有限公司支付2019年2月18日至2019年4月17日之间的租金45,625元；
五、上诉人上海B公司管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海A公司有限公司支付2019年4月18日至实际搬离之日的占有使用费(以每月22,812.50元的标准计算)。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,775元，二审案件受理费6,775元，均由上诉人上海B公司管理有限公司负担。
本案主要涉及企业破产清算时，未履行合同的解除问题。根据《企业破产法》第十八条之规定：
人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
在破产程序开始时，对债务人或者对方当事人一方已经履行完毕的合同，无需制订特别规则。如果未履行完毕的是债务人，对方当事人可以以相应的损害赔偿请求权作为可申报的债权；如果未履行完毕的是对方当事人，管理人应当要求其履行合同或者给予赔偿。但是，对于破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，必须作出处理，延续对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同，以使债务人财产最大化。
根据本条规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权利。在国外的立法例中，对于此种合同有不同的表述，法国称为“有效合同”，德国称为“未履行(或者未完全履行)的双务合同”，美国称为“待履行合同”。此种合同要同时具备两个条件：一是合同成立的时间，必须是在破产申请受理前，即破产程序开始前；二是该合同的双方当事人均未履行完毕，包括双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。
管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当按照有利于使债务人财产最大化的原则，行使决定继续履行或者解除的选择权。如果管理人决定继续履行，双方当事人都应当履行合同。如果管理人决定解除合同，对方当事人仅得以合同不履行所产生的损害赔偿请求权申报债权。管理人行使选择权应当在人民法院裁定受理破产申请之日起二个月内通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内予以答复，否则视为解除合同。这一规定有利于督促管理人对此类合同及时采取行动，同时也可为对方当事人提供明确的预期，维护交易的稳定。
在管理人怠于行使选择权的情况下，对方当事人的权利处于不稳定状态，于交易安全不利，故法律还赋予对方当事人以催告权，以保护其利益。即对方当事人可以要求管理人作出履行或者解除合同的意思表示；如果管理人在收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
由于继续履行与债务人订立的合同会给对方当事人带来很大的风险，破产法应当考虑为对方当事人提供保护措施。因此，本条规定，对于重整程序开始前成立并已开始履行的双务合同，债务人或者管理人决定继续履行的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
上海启赋律师事务所 诉讼业务中心
2022年4月24日
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