近日，灵川县人民法院公开审理了一起盗窃案，一男子将网络上风靡一时的“偷菜”游戏搬到了现实中，多次到别人的菜地里盗取蔬菜，最终被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。（法院官宣文章链接为：《灵川一男子上演现实版“偷菜”被判刑》）
自己“这一两个月来，隔三差五就来地里偷菜，还换着品种偷。我每天施肥浇水，辛辛苦苦种些菜，小偷却得寸进尺，只想着不劳而获！”被害人唐某称。
法院审理查明，2021年5月29日、6月8日、6月15日凌晨时分，被告人毛某三次实施盗窃韭菜后拿到县城售卖共获利8元。此外，6月15日凌晨，毛某某还到另一名被害人的青豆地里偷摘了青豆去卖。法院认为，被告人毛某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物的行为已触犯刑法，且因其有前科，遂作出上述判决。
嘉宾：付士峰
江苏天倪律师事务所专职律师
擅长：刑事辩护与刑事风险防控
方弘：关于这个案件，从刑法和审判实践的角度，付律师你是如何解读的？
付士峰律师：第一，从现场重建的思路来反推本案中流水线承办人员的办案思路。
1，依据两高《关于办理盗窃刑事案件的解释》第三条，“二年内盗窃三次以上的”，应认定为“多次盗窃”。
2，再依据《刑法》第264条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，这是刑法分则中关于盗窃罪的罪状描述。
第二，事实上，大家可能都存在一个认识误区，即认为“只要满足多次盗窃的条件，也不管盗窃的数额大或小，都要以盗窃罪论处”。
依据2016年最高检法律政策研究室《关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示》的答复意见，可以参照2005年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中多次抢劫的规定认定，实践中应结合具体案件的具体情况，从主观方面考量行为人是基于一个盗窃的故意，还是多个盗窃的故意。
本案中，毛某于2021年5月29日、6月8日、6月15日来到被害人唐某的韭菜地里，这3次盗割韭菜是基于同一概括的故意、同一受害人，故应评价为刑法中“一次”，外加偷摘青豆，按照司法解释的规定，实质上累计是2次，而非4次！
故从刑法条文及司法解释的精神来看，多次盗窃应认定为：两年之内因盗窃受到3次以上刑事或行政处罚，行为人主观上存在以盗窃数额较大财物的目的，且客观上也存在致使数额较大财物受到现实侵害的可能性。
换句话说，本案在检察院的审查起诉环节，就本应作出：法定或酌定不起诉决定书。
第三，与此同时，刑法第13条最后一句，明文规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，该但书条款是从社会危害性的实质性要件上作出的出罪考量，办理刑事案件不能只看刑法分则，而不去考虑刑法总则的出罪规定。
第四，本案的判决，有违刑法的谦抑性原则。
简单说，能够行政处罚的方式足够给予行为人惩罚的，刑罚的启动权就要保持足够的克制，没有介入的必要。故我认为：本案应当适用《治安管理处罚法》第49条之规定：盗窃公私财物的，处5-10日行政拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10-15日行政拘留，可以并处1000元以下罚款。
第五，除了行政处罚法需遵循比例性，刑法中也有比例原则。刑法比例原则包括手段的妥当性、必要性和相称性。反思本案，也是违背刑法比例原则的。
有不少法律人批判此案的处理，存在司法机械主义倾向。我认为假如一个人为了一块面包而盗窃，那么作为代表着法律与正义的人民法院，还是有必要去复盘反思一下，是否有启动再审改判无罪的现实必要？
第六，一份经得起历史检验的刑事判决书，应当具有社会指引功能，而不能说为了惩罚而惩罚。
虽然本案是灵川县法院在官方公众号作为亮点来宣传的，但是本案的社会效果、法律效果、政治效果这三个效果是否真的达到？其实，都是有待商榷的。
邓公1992年南巡讲话里有一句话让我印象深刻，也值得我们所有执法者一起去反思：“要警惕右，但主要的还是防止左”。
方弘：刑法是维持社会稳定的最后一道屏障，如果刑法像民法一样被广泛的运用与于我们生活，必然会导致人人自危的局面。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”