去年震惊全国的杭州杀妻案最近有了新进展。
2021年5月14日9时，浙江省杭州市中级人民法院一审公开开庭审理被告人许国利故意杀人刑事附带民事诉讼一案，杭州市人民检察院派员出庭支持公诉。
据报道，在法庭调查、法庭辩论期间，被告人许国利对指控其杀害来某某及分尸的基本事实无异议，但辩称工具并非为了作案特别准备，对附带民事诉讼表示愿意赔偿；辩护人提出认定许国利杀害来某某具体经过的证据链存在欠缺，不是有预谋犯罪，许国利的主观恶性小，请求法院对其从轻处罚，并申请对其进行精神病鉴定。
公诉人认为当庭出示的证据足以证实对许国利的指控，无需做精神病鉴定，且许国利系有预谋犯罪，犯罪手段极其残忍，社会影响恶劣，罪行极其严重。被告人许国利在最后陈述阶段表示认罪、悔罪。
在这里，我们再一次看到了刑事案件辩护中百用不厌的套路——申请精神鉴定。
在讨论这一问题之前，我们需要明确的是，无论是被告还是原告，无论是穷凶极恶的罪犯还是无辜可怜的受害者，在法庭上他们都平等地享有作为人的基本权利，都有获得辩护律师为其合法权利进行辩诉的权利，这是现代司法公正的必然要求和必要体现。
或者也可以说，现代司法的公正正是体现在就算是凶手也依然有人为其辩护这一点上。毕竟，在法庭宣判以前，他都是无罪的。
如此我们便能理解，作为一种职业，律师为被告辩护，尤其是为被指控杀人的被告辩护其实是在维护司法的公正与平等。他们为被告发声，并不代表他们认同被告的言行，他们只是在遵守律师的职业道德，只是在为被告为所有人争取作为人而应该拥有的正当权利。（这一点可以参看小北往期的一篇推文）
没有律师愿为N号房事件嫌犯辩护，“坏人”不该得到辩护吗？
而纵观国内外，申请精神病鉴定是辩护人为凶手辩护最常用的辩护意见了。除却证据确凿，辩护人几乎没有办法从案件细节上入手以外，“越是凶残的杀人犯越不正常”这样的认知也是辩护人提出精神鉴定的重要原因。
当然，最关键的地方在于我国刑法规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。可以说，这是一块免死金牌。
不过，精神鉴定的申请并不总是会被法庭采纳，比如此案。公诉人认为被告是有预谋的犯罪，无需做精神病鉴定，而最后法庭也采纳了公诉人的意见，被告的精神鉴定请求被驳回。法庭的这一决定维护了司法的正义性，也让人们再一次意识到精神鉴定绝不会成为凶手的挡箭牌。
今天，我们就通过浙江大学光华法学院副教授高艳东老师的文字，一起来回顾一下中国司法实践中那些与精神病鉴定有关的争论与反思。
从邱兴华案说起
邱兴华系陕西省石泉县农民，曾三次因盗窃被拘留。2006年六七月期间，邱兴华与其妻何冉凤到陕西省汉阴县铁瓦殿道观抽签还愿，与道观管理人员发生矛盾，争执中邱兴华认为道观住持熊万成有调戏他妻子的行为，因此产生杀人灭殿的恶念。
2006年7月14日晚，邱兴华趁管理人员和香客熟睡之机，持斧头、弯刀，将道观内的管理人员和香客等10人杀死，最小的被害人仅12岁。邱兴华杀人后，将道观住持熊万成的心剖出，切成丝，下锅炒熟放在一个盘子里，里面还有他的一颗眼珠。
作案后邱兴华烧殿潜逃，在潜逃中，以做生意为名骗取湖北省随州市曾都区万福店农场魏岗村民魏义凯的信任，2006年7月31日吃完晚饭后趁其家人休息之机，用斧头砍杀魏义凯及其妻女共三人（一死两重伤），抢得人民币1 302元。
2006年10月19日，陕西省安康市中级人民法院一审以故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚，判处邱兴华死刑，剥夺政治权利终身。邱兴华以有精神病史为由上诉，2006年12月28日，陕西省高级人民法院驳回上诉，维持一审死刑判决。
在邱兴华案（以下简称“邱案”）中，精神病专家在媒体上频频预测邱兴华可能是精神病人。曾担任广西壮族自治区司法精神病鉴定组组长的刘锡伟教授认为：“仅就我能掌握的资料，这些情况已经非常明显。我相信很多专业人员都看得出来，但他们不说。我咨询过北京一位权威的精神病学专家，他完全同意我的看法。”
在此案中，由精神病专家所引发的学者诉求迷人而宏大。公共知识分子极为敏感得从中解读出人权保障和制度改革等一系列方向性信息。不过，即便学者们表达的法治理想是正确的，却在实质上与邱案无关。刑法的知识体系将证明这些诉求在方向上是错误的，因为，在刑法上邱兴华可以被法官不经鉴定直接认定为完全刑事责任能力者。所以精神病鉴定的宽严与法治进步并没有关系，学者们不能还没有仔细研读法条就作出感性判断。
法治理想不能凌驾于作为法治基础的知识体系之上。刑法中的精神病态本质上是一个法律概念，是法官的领地，是否需要参考医生意见，取决于法官的专业水准和知识信心。精神病专家仅是法官并非必须使用的“助手”，过度放大精神病鉴定的刑法意义是反客为主。专家的确有技术优势，但在精神病态的判断上，精神病专家应当受到严格限制。
邱兴华案尘埃落定，陕西省高级人民法院拒绝对其进行精神病鉴定的申请，维持对邱兴华的死刑判决，以一种公众预期的方式为该案画上了句号。在这个日新月异的年代，邱案很快就成为过眼烟云。不过，案件的终结恰是反思与总结的开始。
精神病鉴定背后的法治诉求
在任何一个国度，连环杀人或杀害多人的命案，都会引起社会恐慌和法律秩序的颤动，我国亦然。发生在社会转型时期的多起恶性杀人案件，如马加爵案、王斌余案、邱兴华案、贵州某县长被灭门案等，都给扼腕叹息的公众留下了挥之不去的血色记忆。每个案件都可进行多种解读，法律人关注的是，在类似案件中，精神病态问题如何从微弱的提醒逐渐成为焦点争议。
在不少的刑事案件中，凶手都会被精神病专家认为其可能存在精神疾病。但仅仅有精神病专家关注还只能是一个学术问题，不过这种专业争论很快就被浸染、蔓延成重大的社会话题。公共知识分子极为敏感地从中解读出人权保障和制度改革等一系列方向性信息。
例如，有媒体评论员认为：“假如精神病司法鉴定确认邱有精神病或精神异常，司法判决邱不受刑事处罚或减轻刑事处罚，那么中国司法将留下一个具有划时代进步价值的判例，对中国未来的司法改革将产生重大的正面影响。”
法治的宽容性为人们开辟了多视角评价严重罪行的空间，取代了先前被认为唯一正确的杀人偿命式的复仇呼声。这也曾经令人难忘地出现在王斌余案中，不过那只是网民同情农民工犯罪的世俗性思考，与邱案中的专家声音和职业参与不可同日而语。
不过，就思考问题的专业性和规范性而言，在邱案中表达出的浪漫理想只能被注解为法治的幼稚。把宏观制度的设计和安排凌驾于需要规范判断的个案正义之上，偏离了法治的本来样态。
抽象而言，在刑事判决中寄托“划时代的意义”，是民众与被告人无法承受之重。刑法奉行罪刑法定原则，它要求法官对于那些喧嚣而宏大的口号，只能投以冷冷的一瞥；它要求法官聚焦于犯罪行为和刑法理论之中，其他即便贴上了“未来法治”企求的标签，都与案件本身无关，都是审判过程“不应欲”的后果。
所以，在具体的司法实践中，我们必须抛弃反法治式思考，回到规范判断。具体而言，首先，严控精神病鉴定、弱化精神病专家的地位才是法治发展的趋势。其次，用专业眼光进行规范判断，才是真正的法律式思考。动辄以宏大主旨提升案件的座标性意义和里程碑价值，将使法官无所适从，这与人类历史上动辄以响亮口号烘托政治正确的干扰真相式思路，没有本质区别。
判断刑事责任能力的根据：
行为过程
在邱兴华案中，我们追问其杀人行为本身是否是精神病态的体现，就需要考察行为过程中的辨认能力和控制能力，而考察这两者只能依赖行为。
刑法中的精神病态只能附随于行为并依据行为而判断，是否有精神病态是就特定危害行为而言的。刑法中的精神病态评价的是对具体行为的辨认能力和控制能力，脱离具体行为抽象地谈论精神病并无刑法意义。精神病人并非对任何行为都不负责任，只有被精神病决定的行为才无可罚性，所以，只能围绕具体行为谈论精神病问题。
同时，人的辨认能力和控制能力随时都在变化，审判中不可能让时间倒流去直接考察行为人当时的责任能力，不过，行为时责任能力留下了最主要的线索——行为，只能用行为去推论有无责任能力。
我们已知邱兴华的杀人行为不是被作为犯罪起因的幻觉决定，但是否是被生理性精神缺陷决定的呢？当然不是。根据刑法理论，能够排除主体刑事责任能力的疾病，必须达到排除行为人的辨认能力或者控制能力的程度。这一点，当然也是精神病专家的鉴定意见被刑法认可的前提。对辨认能力的判断只能是具体的、结合认识对象和认识过程的判断。
那么，邱兴华对行为性质是否无法辨认呢？
首先，在行为时邱兴华对犯罪对象有明确认识，反映出其有完全辨认能力。故意杀人罪是自然犯罪，其犯罪构成中的“人”是描述性要素，只要行为人能够认识到其自然性质，就足以肯定其认识的程度。邱兴华显然认识到了其行为的目标是“人”。
其次，邱兴华也明确认识到了危害结果和危害行为的社会意义，没有任何可以阻却故意的认识错误。在刑法上，即便明确认识到了行为对象，但若对危害结果即危害行为的社会意义有认识障碍，也应考虑刑事责任能力的减轻或排除。
在邱兴华案中，如果邱兴华认为熊万成要加害于他，或者杀害熊万成是在驱赶他身上的妖魔，则邱兴华对危害行为的社会意义就有认识错误，应当排除杀人故意。
但事实上，邱兴华对危害后果和危害行为的社会意义无认识障碍，他杀熊万成的目的就是情杀、报复性杀人，对导致他人死亡的危害后果也没有认识障碍。
最后，邱兴华对评价行为意义的背景，即社会价值观念和基本道德观，也没有认识障碍，与常人无异。甚至可以说，邱兴华杀人是过度捍卫心中的道德准绳。
总之，邱兴华行为时认识过程清楚、明确，对“杀人”的事实和性质没有任何不同于常人的认识错误。
判断控制能力的关键是看行为是否是在行为人意志支配下完成的，这点在邱兴华案中毋庸置疑。邱兴华再次回到道观，先藏刀在身边，于半夜潜入宿舍杀人；杀人后放火燃烧作案工具，后逃离现场；在逃跑过程中因没有钱财而杀人劫财。这些行为都反映了邱兴华对行为过程的完全意志控制性。
超常规行为不是精神病态的证明
“当邱兴华杀10个人后，邱没有离开现场，听到有人发出‘哼哼’声就再补上几刀，这绝不是一个正常人所能做到的，即便是训练有素的职业杀手也很难做到。”就此预测邱兴华有精神病，恐怕是对罪犯人性和犯罪现象的无知。
首先，人有两个层面：生物人与社会人。作为生物人，人就是一种动物，有我行我素的欲望，所谓兽性其实就是人作为生物人的一面。在生物人层面上，邱兴华是正常人，生理构造与常人应当无异。社会人则是生物人受到社会约束和调整后，经过漫长的社会化教育乃至残酷的惩罚，人类兽性得以抑制后的产物，社会人按照社会规范生活，懂得与其他人共同协调生活。大多数人是受到严格规训的社会人，也就是“正常人”。在社会人层面上，可以说，任何罪犯都不是正常人，邱兴华的行为只是更严重地脱离了社会人的标准，体现出了未经约束的生物人的兽性。
其次，人一旦展现出生物人的一面，丧失了作为社会人应有的社会约束和道德感，罪行就会匪夷所思。其实，人一旦摆脱了社会的约束，就是一个我行我素的动物；在自然界中，个体的我行我素必然受到其他同样我行我素的同类的制约，在肢体力量势均力敌的状态下，同类种族中不会出现过于失衡的屠戮。
但人类不同，一旦某个（些）人摆脱了社会的羁绊，返回到生物人的状态，他面对的是受到社会规则拘束的同类（社会人），在国家公权力未及之前，其破坏力犹如饥饿的老虎遇到群羊。借助杀伤性武器，罪犯有能力实施最残忍的行为。
总之，不能用正常社会人的思维看待犯罪。那些基于信仰而杀人的宗教徒，视死如归，甚至视死亡为更高境界；当代恐怖主义犯罪的残忍性、冷静性更超出想象的极限。
手段超常规的战争犯、信仰犯，不会引起有无刑事责任能力的争议。那些摆脱了社会规则抑制和道德自制力的嗜血行为，仍然处在人类特有的意志控制之下。
有精神病学专家认为，邱兴华这些“残酷杀人”“剩余杀人”和“滥杀无辜”构成了“返祖兽性化症状群”。但行为越残忍、越复杂，越说明行为人对行为的控制力极强，否则，超常规的杀人行为就无法完成。在主体的可归责性上，现代刑法有心理责任论和规范责任论两种学说，无论从哪种学说入手，只能得出应从重处罚的结论。
首先，心理责任论评价的是危害结果与行为人之间的心理联系。在行为时，行为人与危害结果之间有紧密而强烈的心理联系，反映出行为人的主观恶性更重。其次，规范责任论评价的是行为人意志与刑法禁令和命令间的对立程度。曾有理论认为，故意的强度取决于主体的情感态度；行为人实施犯罪时越冷静，越没有情感，故意的强度就越高。
邱兴华冷漠杀人只是因为杀人太多后，道德防线、情感抑制力已经丧失，这是惯犯、职业犯的共同特征，即对犯罪行为已经没有耻辱感和恐惧感。没有缘由的杀人、冷漠的犯罪，反映出行为人偏离法秩序更远的人格态度、最基本道德感的丧失、对刑法禁令最大程度的敌视、规范的可呼吁性大大弱化，因之可罚性更重。
拒绝鉴定：
副作用最小的合法选择
首先，是否进行精神病鉴定要看我国现行法律的规定，尤其要注意1997年《刑法》对1979年《刑法》进行修改之处。
1997年《刑法》第18条第1款增加了“经法定程序鉴定确认”，目的是防止滥用精神病辩护，尤其是防止司法机关以“精神病”为借口放纵罪犯。
刑法是裁判规范，该款的要求是：当法官以精神病为由对犯罪嫌疑人免责，即将出现“不负刑事责任的精神病人”时，鉴定才是必须的，以此限制法官以精神病为理由行使出罪裁量权。其逻辑结论是，对需要负刑事责任的精神病人或非精神病人，刑法不要求经过鉴定程序。
1997年《刑法》第18条第2、3款也强化了这一点，这两款都无鉴定要求，即虽然是精神病人，但只要被认定应负刑事责任，都不必经过鉴定程序。
换言之，在邱兴华案中，只有法官认为邱兴华不需要负刑事责任，鉴定才是必须的；如果法官认为邱兴华需要负刑事责任，无论其是否是精神病人，都不需要“经法定程序鉴定确认”。
其次，1997年《刑法》第18条第1款增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定，且该条增加了第3款——部分责任能力的精神病人应当负刑事责任。这两点都反映出减少精神病人对社会的危害性、防止精神病人不当地逃脱责任的立法目标，亦在提醒法官，保护社会是同样重要的刑法命题。
再者，中国并非判例法国家，直接用具体被告人去实现或预演制度的变迁，是成文法国家的闹剧。在没有修改相关法律前，未必正确的“法治理想”不能“溯及既往”地提前在个案中实现。改革诉求过度仰赖判例的想法，是一种几十年甚至几百年前的英美式思维，在今天的英美诸国，刑事判例的创设性价值也已是日薄西山。
而具体到邱兴华一案，考虑到邱兴华刑事责任的严重性，对邱兴华进行精神病鉴定未尝不可；但为避免当下的刑事案件被过于纠缠在无谓的争议中，法官拒绝鉴定申请也未尝不可。相对合理的选择依赖现实背景，在精神病专家的判断值得怀疑的情况下，与其等待被告人被鉴定出患者精神病的意见而法官不予采纳，倒不如拒绝当事人的鉴定申请，这样做所引起的“不可控”的副作用更少。
我们可以通过设想结局选择做法：
一是法官同意鉴定且被告人未被鉴定出患有精神病，那么就意味着很多精神病专家的判断错了。这除让我们更加怀疑精神病鉴定的客观性之外，还让学者和媒体间接参与了审判，变相肯定了“医学专家垄断某些法律问题”这样对法治危险的信号，似乎法官无法判断像精神病等“专业”问题。结果是，在一个需要提升司法权威的时代却在观念上消解了司法权力，认可了法律外因素左右审判的正当性。
二是法官同意鉴定且被告人被鉴定出患有精神病，鉴定意见被法官采纳。这则是对公共利益的重大伤害，也是对刑法理论的违反，更是一种导向性错误，我们势必又走上了辛克利案中认定精神病但其后又不断反思的历史性弯路，短暂的欢呼后必然伴随长久的痛楚。而且，同意鉴定使人解读出背离法治的信息：无论法官对刑法理论和法条的把握是否准确，都必须顾及舆论的力量。这无疑是怂恿媒体、专家审前干预司法。这使审判丧失了确保法官独立判断的基本司法特征。
三是法官同意鉴定且被告人被鉴定为精神病人，然而法官依据刑法理论否认鉴定意见。在当下中国，这会给未来精神病鉴定证据的可采性带来极大损害；“精神病杀人也要负刑事责任”这样虽然正确但极易被误解的刑法信息不应该通过这样的案例传达出来；让精神病专家和法官意见在万众瞩目的案件中遭遇直接冲突，虽然无可非议，但其中传达出的讯号可能是对法官与精神病专家的双重伤害。
在目前司法体制下，这会使法官面对太多不明法理的质疑，只能促使法官依附更高的权力以寻求安全感，逃避独立判断。对精神病专家而言，一旦法官不信任精神病专家的印象得以强化，其结果要么是精神病专家在多数“不那么重要”的案件中从严鉴定、暗合法律专家的意见以求获得法庭信赖，那些真正的精神病人因此被作为完全责任能力者的概率大大增加；要么实质性地导向某些国家实行的“非官方”精神病鉴定制度，一个被告人可以有数个不同的鉴定意见，鉴定就不再是依赖技术的判断而是依赖立场的判断；要么像美国那样禁止专家给出具体意见。
这最终都会导致鉴定制度名存实亡，造成法官完全独断精神病的问题。这对当下的司法现状而言是个糟糕的局面，毕竟现实中很多法官的知识水准决定了“帮手”的必要性，多数精神病鉴定意见以其科学性为法官提供可靠的参考，对实现案件公正作出了或正在作出重大贡献。
当我们在讨论立法与司法时应该清楚，立法者的眼中只有法治，而没有个案；司法者的眼中只有个案，而没有法治。成熟的法治不是华丽的政治，我们不应该绕过个案公正去追求伟大的判决，而那些对刑案赋予法外的政治寄托则会令人感到恐慌。
在现实社会的重重压力和干扰之下，法官敢于按照现有法律审判刑事案件，不依赖其他专家解决法律问题，不去追求案件外的宏大目标，这种法治意义绝非那些在喧闹中左顾右盼的揣摩性判决所能比拟，这本身就是伟大的司法过程，更是当下中国需要的法治样态。
拒绝鉴定、肯定邱兴华、肯定许国利为完全责任能力者，就有这样伟大的价值，这体现在维护司法尊严、拒绝实体要件的认定被专家干扰、顾及公共利益上的积极努力，在政策学上，这也维护着善良国民的法律情感和规范意识。
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编辑：山鬼 黄泓
观点资料来源：《极限正义：刑案之道》
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精神鉴定不应成为免刑的挡箭牌