来源=《刑事实务》 姚海华 主编
作者=肖飞 广西梧州市万秀区人民检察院
一、主要案情
李某和卫某是同一间服装加工厂的同事，二人均是刚入职不久的新员工，事发前双方不认识，也没有过任何交往。2013 年 11 月11 日早上，李某通过 QQ「搜索附近的人」功能搜索到卫某，并申请添加为好友，卫某通过申请后，二人在 QQ 上进行短暂的交谈。当晚 20 时许，李某在 QQ 上约卫某在工厂食堂见面，见面后李某又提出到厂区文娱楼对出的草坪聊天，卫某同意。21 时许，卫某提出要返回宿舍，此时李某突然抱住卫某，将卫某的胸腹部压到草坪外围的石栏杆上，用手在卫某身上乱摸，并扯下卫某的内裤，卫某不断反抗、哀求李某不要做伤害她的事，李某不顾卫某反抗从后进入强行与卫某发生了性关系，事后李某驾驶助力车搭卫某回到宿舍。案发后，卫某通过 QQ 向前男友高某诉苦。11 月 13 日下午，卫某在舍友胡某的陪同下到公安机关报案，公安机关于当日立案侦查并传唤李某到案。李某到案后共 5 次供述，只承认与卫某发生了性关系，但辩称双方均出于自愿，其无强奸意图。
经法医鉴定，卫某左边乳房有软组织挫伤。李某于 11 月25 日因涉嫌强奸罪被逮捕，并于 2014 年1 月 20 日被移送至 W 市 W 区人民检察院审查起诉。经审查发现，卫某和李某在捕后侦查阶段达成了和解。
二、存在的问题
1.李某只承认与卫某发生性关系，不承认违背妇女意志，目前能认定李某违背妇女意志的只有卫某陈述，其他证人证言是传来证据和间接证据，证明力不强。
2.卫某在案发当晚是主动应约，事发时没有大声呼叫，事发后搭乘李某的车共同离开，不能排除其是自愿与李某发生性关系。
3.卫某在距离事发两天后才到公安机关报案，且在移送起诉前与李某达成和解协议，不能反映其有追究李某刑事责任的强烈意愿。
三、实务审查思路
比较上述两种观点可以看出，本案的焦点在于认定李某与卫某发生性关系是否属于「违背妇女意志」，而犯罪嫌疑人李某对这一关键情节采取了「零口供」的态度。
「零口供」就是犯罪嫌疑人不作有罪供述，或闭口不谈，或作无罪辩解。实践中强奸犯罪的「零口供」分为两种：一种是不承认发生了性行为，另一种是承认性行为的存在，但辩称双方出于自愿。本案属第二种情况。犯罪嫌疑人供述的缺失，会形成言词证据「一对一」的局面，加大司法人员对事实把握和证据审查的难度，但犯罪嫌疑人口供仅是证据链的其中一环，并非必要部分，缺少供述不必然会影响证据链的完整性。《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：「对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚」，这就为「零口供」定罪提供了法律依据。笔者提倡以下审查思路：在核准证据证明能力的前提下，围绕「违背妇女意志」这一核心问题，确立「直接证据——间接证据——其他外围证据」的审查路径，注重证据的层次性和指向性。一要审查被害人报案笔录，勾画事件的主要轮廓，确定案件的基本事实和双方当事人，了解被害人平时的性格特点和事发后的心态变化；二要审查犯罪嫌疑人供述与辩解，分析被害人与嫌疑人口供之间的相同点与矛盾点，掌握影响定罪的案件疑点；三看其他外围证据来源是否客观真实，能否相互印证，对言词证据能否充分补强；四是以证据为基础，运用逻辑思维排除合理怀疑，看是否能得出唯一结论。
（一）确保被害人陈述真实是认定事实的基础
被害人陈述是司法人员追诉犯罪时最先接触到的证据，对发现线索和侦查取证起到引领作用。在强奸案件中，被害人与犯罪嫌疑人有过近距离接触，往往能提供犯罪嫌疑人体貌、衣着、年龄等特征，甚至能直接指认犯罪嫌疑人，同时能为侦查机关搜集人证物证提供线索，陈述内容具有直接性和全面性。与此同时，被害人被性侵后通常会出现较大的心理波动，可能会因为紧张、仇恨、恐惧、羞愤、委屈等情绪而作出与真实情况不符的口供。本案中，由于「零口供」的出现，被害人陈述成了指证犯罪的唯一直接证据，通过多方面去落实被害人陈述的真实性是审查工作的首要重点。
1.审查被害人的报案时间
一般认为，强奸案件被害人在案发后报案越早，表示其追诉犯罪的意愿越强烈，陈述内容的真实性就越高；相反，如果被害人在案发较长时间后才告发，其报案动机容易受到质疑。但这种观点只是表达了盖然性的高低，并没有必然性，办案人员不能一遇到被害人没有及时报案的情况就认定「报假案」，必须深入分析被害人没有及时报案的原因，理由是否符合常理和逻辑，有无证据印证被害人的说法。本案中，案发时间为 2013 年 11 月 11 日晚上，被害人卫某是 11 月 13 日下午到公安机关报案的，时隔两天，报案并不算及时。公安民警对卫某进行询问时注意到了这一问题，提出疑问「你为什么现在才来报案」，卫某解释由于自己觉得如果事情传出来会令自己丢脸，一开始并不想报警，后来将事情告诉了前男友高某，高某鼓励卫某去报案，卫某想如果不站出来指证李某的话可能会有其他女孩子受害但又碍于面子左右为难，经过思想斗争后时隔几天才报案。公安机关找到高某，高某证实卫某在案发当晚通过 QQ 告知了被强奸的事情，高某鼓励卫某去报案，卫某表现出情绪低落、不想报案但又怕再次被强奸的情绪，高某提供的 QQ 聊天记录有力地证实了卫某矛盾的心情。公安机关通过走访调查，了解到卫某平时是一个性格较为内向、遇事惯于忍让的人，其性格特征符合其案发后表现出来的行为。因此，卫某没有及时报案确有合理解释和事实依据。
2.审查被害人陈述的动机
被害人陈述的动机对于陈述内容的真实性有直接影响，如果被害人持敲诈勒索、诬告陷害等动机去告发，其证言的真实性显然会大大降低。司法实践中，影响被害人陈述动机的因素一般包括两个：一是被害人与犯罪嫌疑人的关系，二是被害人的品格。本案中，被害人卫某与犯罪嫌疑人李某均证实二人虽然同在一间工厂上班，但所处的部门不同，平日素不相识，在案发当天才通过微信平台第一次认识，没有深交，也没有积怨仇恨，二人收入相当，职务上也没有从属关系，因此卫某诬告陷害李某的可能性不大。此外，与卫某接触较多的三名工友均证实，卫某生活作风朴素，人际关系简单，为人老实；前男朋友高某也证实，卫某是一个思想传统的人，在恋爱过程中性观念相当保守。虽然品格证据不具备直接证实或排除犯罪事实的能力，但可以用于评价被害人陈述的证明力大小，本案的多名证人都描述卫某是一个作风正派的人，增强了司法人员对卫某报案笔录真实性的内心确信。
3.审查被害人陈述的稳定性
即审查被害人多次陈述的内容是否前后一致，对于案件细节的描述有无重大矛盾。如果被害人陈述的是其亲身经历的真实情形，那么陈述的内容一般较为详尽仔细，有时还能提供非亲历者难以了解的细节，而且印象深刻，即使一段时间后再次作供，内容也与第一次报案时的陈述相互吻合。如果被害人作虚假陈述，其陈述内容往往得不到旁证的印证，在侦查人员的反复询问下，还可能出现前后说法不一甚至完全矛盾的情况。本案中，被害人卫某在侦查阶段共作三次陈述，在这三次笔录中卫某对事前双方关系、当晚相约聊天的情形、被强奸时的细节、事后的心态变化等问题均做了详细陈述，三份笔录陈述内容流畅稳定，没有明显的「复制粘贴」现象，没有重大矛盾，没有出现翻证现象，且卫某能主动提出其他证据线索去印证自己的陈述。在对案发情况进行描述时，卫某能讲清衣服被脱的顺序、反抗动作、言语哀求、被强奸的体位等细节，描述的情况符合一般生活常识，多次笔录稳定一致，有力地证明了卫某陈述的真实性。
（二）从犯罪嫌疑人供述与辩解中获取信息
「零口供」不等于没有口供，犯罪嫌疑人虽然不承认犯罪事实，但一般不会沉默不语，仍然会在笔录中提供一些与案件事实有关的基础信息，并为无罪供述作出辩解，例如本案犯罪嫌疑人李某虽然否认强奸被害人，但始终承认与被害人发生了性关系。无罪辩解的笔录中当然会存在「有真有假、真假掺杂」的现象，司法人员不能因为「零口供」就放弃对犯罪嫌疑人供述与辩解的审查，应当在保证讯问程序合法的前提下，从口供中获取与案情相关的、能与其他证据相互印证的信息，确定案件基本事实，并对无罪辩解的合理性作出初步分析。
1.犯罪嫌疑人李某供述的基础事实与被害人陈述相互印证
李某在侦查机关共六次讯问笔录，供述稳定一致，除了第一次笔录是在刑侦大队所做以外，其他五份笔录均在看守所内形成，每份笔录均有同步录音录像，讯问程序合法，未发现刑讯逼供和诱供现象，因此李某对基本事实供述具有较高的可采性。经审查，从李某的供述中可以获取以下信息：（1）李某与卫某事先素不相识。（2）案发当晚二人到厂区文娱楼对出的草坪聊天是李某主动提出的。（3）李某与卫某于案发当晚在厂区文娱楼对出草坪发生了性关系。（4）事后当晚，李某与卫某在 QQ 上进行过沟通，聊天记录显示，卫某曾在 QQ 上问李某：「为什么要这样对我？」「我想从这里跳下去。」以上事实均得到卫某陈述及相关旁证的印证。虽然李某的供述中无法直接反映其主观心态，但对于行为主体、行为手段、行为结果的认定具有重要作用，为下一步的证据分析奠定了基础。
2.犯罪嫌疑人李某辩解合理性的初步分析
首先要在思想观念上正确对待犯罪嫌疑人的无罪辩解。不能认为辩解就是「不老实」，不能未经查证就轻易否定嫌疑人辩解，要保持中立的态度，高度重视无罪辩解，防止冤假错案的发生。其次是审查无罪辩解的理由。如果辩解是合理的话，犯罪嫌疑人往往能讲出符合逻辑、常理的辩解理由，并提供线索给侦查人员查证；如果辩解理由不符合社会一般规律，甚至不能提供任何理由的话，则辩解的合理性会大打折扣。在本案中，犯罪嫌疑人李某虽然承认性关系的发生，但始终否认违背了被害人意志，认为双方是自愿的。以下摘录部分笔录：
（侦查人员）问：你和卫某是什么时候认识的？
（李某）答：就是发生性关系当天认识的。
问：当天你们在 QQ 聊了什么内容？
答：都是一些生活方面的。
问：你们有无确立男女朋友关系？
答：没有，我们刚刚认识，只是普通朋友关系。
问：在事发的草坪时你们聊了什么内容？
答：就是一些生活方面的内容，不太记得了。
问：当面聊天时你们有什么亲密举动？
答：没有，就是坐得比较近。
问：那你们是怎样发生性关系的？
答：大家聊着聊着好像都有点兴奋了，我们就站起来拥抱、接吻，后来她转过身，自己脱下裤子和内裤，褪到膝盖的位置，双手扶着栏杆背对我，我当时也没想那么多，就拿出阴茎插入卫某的阴道。
问：事后卫某在 QQ 上问你「你为什么这样对我？」，你为什么没有作正面回答？
答：……（沉默不语）
按照李某的辩解，双方是自愿发生性关系的，但在事发前，双方只是刚刚认识，并非好友关系或情侣关系，聊天过程中没有亲密动作和语言上的挑逗，只是因为「大家聊着聊着好像都有点兴奋了」便发生了性关系，没有任何情感上的铺垫，而且性格内向的女方异常主动，在此情况下的「自愿」，显得生硬、不自然，不符合社会生活常理。侦查人员就事后的 QQ 聊天内容提问李某时，李某选择了沉默，没有合理辩解。在此情况下，我们认为李某无罪辩解的合理性是较为薄弱的，但要最终完全否定该辩解，还必须结合其他旁证进一步论证。
（三）间接证据必须要形成完整证据链
间接证据不能单独证明刑事案件主要事实。一个间接证据只能反映事实的某一个片段，需要结合直接证据和其他间接证据的连锁关系，运用逻辑和经验进行推理，才能真实地反映完整的犯罪事实。运用间接证据定罪，必须达到两个印证：一是间接证据与直接证据相互印证，二是间接证据之间相互印证。本案中，对于是否违背妇女意志，被害人陈述与犯罪嫌疑人口供存在截然不同的说法，因此需要着重分析间接证据到底是支撑被害人的说法还是支撑嫌疑人的说法，证据群是否能指向同一事实。
1.案发当晚厂区文娱楼门口的摄像头拍摄到：20 时 28 分李某驾驶助力车搭卫某驶入草坪方向，21 时 24 分李某驾驶助力车搭卫某从草坪方向驶出，期间没有其他人进入过草坪范围，案发时间与地点与李某、卫某的口供一致，证实李某有作案的时间条件和空间条件。《现场勘验笔录》证实了要到达现场草坪必须先经过文娱楼门口的摄像头，可以排除第三人作案的可能性。
2.卫某报案时提供了案发当晚穿的所有衣物，该衣物特征与厂区摄像头拍到的案发前卫某的穿着吻合，公安机关物证鉴定部门从卫某的内裤中提取到李某的 DNA，可以证实李某与卫某发生过性关系，印证了二人的口供。根据李某与卫某的笔录，二人只在案发当晚发生过性关系，可以排除该内裤中的李某 DNA 是在案发之前或之后留下的。
3.卫某到公安机关报案时，法医人员对卫某进行身体检查并拍照固定。数日后，公安机关物证鉴定部门出具《法医学人体损失程度鉴定书》，指出卫某右侧乳房上方有一处面积为 2.0cm×1.0cm 的皮下出血，属于外伤致胸部软组织挫伤形成。鉴定意见与卫某所说「被强奸时我被李某大力压在石栏杆上背对着他，他力气太大我反抗不了」相一致，受伤部位和伤害特征均能与被害人笔录吻合，可以证实李某在强奸过程中使用了暴力行为致卫某不能反抗。
4.李某与卫某在案发当天的 QQ 聊天记录，可分为案发前和案发后。案发前，李某与卫某的聊天内容仅限于一些日常性的互相问候，相互了解个人信息，没有使用挑逗性字眼，并以「李某发问、卫某回答」为主，案发当晚外出见面也是李某先提出，可以证实二人刚刚认识，关系一般。案发后，卫某于当晚 23 时 15 分在 QQ 上质问李某：「你为什么要这样对我！」并说「我想从这里跳下去！」「你应该知道在我不情愿的情况下对我就是强奸！」「我反抗的时候你为什么还要这样！」，可以看出卫某发生性关系后的精神状态异常激动，直观地反映了卫某并非自愿。面对卫某质问，李某只是回答「你洗澡了没」「你睡觉了没」。如果双方是自愿发生性关系，李某应当极力反驳卫某的说法，指出双方是你情我愿并非强奸，而李某避而不谈的态度似是已经默认了卫某的说法。因此该份 QQ 聊天记录无法印证李某的辩解，反而进一步加强了卫某陈述的可信性。
（四）合理怀疑的排除
《刑事诉讼法》规定「证据确实、充分」要求对所认定事实已排除合理怀疑，即综合全案证据必须排除其他一切可能，共同指向唯一结论。「合理怀疑」必须建立在一定事实依据之上，并且会影响到案件罪与非罪、此罪与彼罪的界限。本案中的「合理怀疑」就是影响「违背妇女意志」认定的事实细节，必须运用在案证据和社会生活经验进行推理，排除被害人自愿的可能性，才能得出犯罪嫌疑人有罪的结论。
1.卫某在被强奸时没有大声呼叫。一般而言，妇女在遭受性侵时会极力反抗并求救，但不能一概而论，人的性格各有特点，犯罪现场情况更是千差万别，不同妇女在不同的情景下反抗的形式是不一样的，不能简单以没有反抗或反抗程度小就否定强奸行为，需纵观全案综合分析。本案中，卫某称在被强奸时已经多次说了「不要」，并用手反抗，但力气太小无法反抗，后来还哭了。对于没有大声呼叫的情节，卫某解释因为「怕同事见到我被脱下裤子强奸会很没有面子」，证人胡某、高某均证实了卫某是个性格内向、行为保守、介意别人看法的人，因此卫某没有大声呼叫是符合其性格特征的，不影响「违背妇女意志」的认定。
2.卫某在事后仍然搭乘李某的助力车回宿舍。卫某称，案发后其已经独自离开打算自己走回宿舍，李某驾驶助力车从后追上主动要求搭卫某。卫某面对侵害自己的人本不想搭理，但其因为准备来月经腹胀难忍，加上胃痛，身体虚弱，导致走路一瘸一拐，考虑到案发地离宿舍确有一段距离，因此「只好忍辱负重坐李某的助力车回宿舍」。经查：（1）证人胡某证实，案发当晚 23 时卫某回到宿舍后精神不佳、面色苍白，曾经问过胡某有无止痛药，可以印证卫某当时身体不舒服的陈述。（2）报案后卫某在公安人员陪同下到医院进行体检，其向医生自述正在月经周期，经妇科检查情况属实。（3）经实地查探，案发地离卫某宿舍大约相隔 500 米，沿路少有路灯，且没有保安进行巡防，卫某没有呼救机会，与卫某描述的客观环境吻合。因此卫某的陈述存在事实依据，有合理之处，并由此可推，被害人忍受病痛与初次认识的男子在室外发生性关系的可能性不大。
3.当事人双方在捕后侦查阶段达成了和解。必须明确，认定「违背妇女意志」成立与否，是以被害人案发时的意志为判断标准，不能简单以被害人事后愿意和解的态度去否定其被强奸时的「非自愿」。但不可否认，司法实践中某些女性以遭到强奸为由，威胁没有实施强奸行为的男性「不给钱就报警」，进行虚假和解，以达到勒索钱财的不法目的。因此，对于被害人与犯罪嫌疑人达成的和解，司法人员必须认真审查和解的启动程序、和解双方的意愿、和解协议的形式和内容，确保和解协议的自愿性、合法性。本案中,主动要求提出和解的是犯罪嫌疑人一方，卫某在报案后没有主动找过李某商量赔偿事宜，反而是李某通过家属找到卫某提出和解意愿，且卫某曾向检察人员陈述「在李某家属找到我之前我根本不知道什么是和解，我只是在等待公安机关的处理结果」。赔付金额 12000 元人民币是李某一方提出的，卫某经过几天考虑后同意该赔付金额，没有大幅度抬价行为。从和解的启动和方案的提出来看，卫某均属于被动的一方，不符合谎称强奸敲诈钱财的特征。本案的和解是在辖区公安派出所进行，李某家属和卫某均到场，又有社区工作人员作为见证人在场，由公安民警主持制作和解协议书，和解过程有执法记录仪拍摄。经审查，和解协议的内容均符合双方当事人意愿，有卫某和李某家属的签字，赔付款已经交付完毕,和解的形式和内容是客观真实的。需要注意的是，和解协议不属于认定犯罪的证据，对案件事实没有证明能力，不能因为李某主动提出和解就认定其「间接」承认自己实施了强奸。
综上分析，本案的书证物证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、电子数据等证据均查证属实，证据之间能相互印证，形成了完整的证明体系，共同证实犯罪嫌疑人李某违背妇女意志强奸被害人卫某的犯罪事实，并排除了合理怀疑，结论具有唯一性。李某的无罪辩解缺乏事实依据，依法不予采纳。
四、判决结果
2014 年 4 月 12 日，W 市 W 区人民检察院以李某构成强奸罪，向 W 区人民法院提起公诉。法院经审理认为，李某违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性交，其行为已构成强奸罪，依法判处李某有期徒刑三年六个月。一审宣判后，李某未提出上诉，判决生效。
《刑事实务》目录
实务技能篇
刑事案件汇报技巧/
如何办好贪污贿赂案件/
娱乐场所强奸案罪与非罪/
谈刑事案件如何阅卷/
对于认为无罪或罪轻的案件应如何选择辩护策略/
如何寻找辩点/
庭审实战技巧解析/
公诉人法庭讯问语言方法(公诉人法庭讯问「圣经」)/
公诉人出庭用语禁忌及指引/
浅谈公诉人庭审讯问技巧策略/
浅议零口供案件的庭审攻略/
谈公诉人庭审举证质证模式/
公诉人如何应对辩方提出的非法证据排除申请/
起诉书常见语言缺陷及解析/
标准的起诉书制作规范/
疑难问题梳理篇
自首认定观点最全梳理/
立功认定的 45 条裁判规则/
取保候审期间脱逃又投案的能否认定自首/
危害公共安全罪
醉驾类案件办理攻略/
危险驾驶罪被纳入规范化量刑后应如何辩护/
醉驾案中可能导致「无罪」的五个证据问题/
破坏社会主义市场经济秩序罪
生产、销售工业盐行为定性的析疑/
骗取贷款罪的十三大疑难问题认定/
经济犯罪审判实务的几个问题/
上海法院刑事审判观点汇编/
P2P 非法集资案法院裁判 11 大要旨/
56 类非法经营罪大汇总/
非法经营罪的 38 条裁判规则/
合同诈骗无罪裁判要旨、判决理由及评析意见/
合同诈骗罪的八类裁判规则/
关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答/
关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题的指引/
前沿探讨
非法经营罪的兜底性条款需有明确规定且与前三项具有相当性/
侵犯公民人身权利、民主权利罪
浅谈命案中案发现场之审查分析/
轻微暴力致人死亡如何定性/
上海法院关于轻微暴力致人死亡研讨/
特殊体质命案审查重点基本规范/
被害人没有明显反抗的「零口供」强奸案，如何审查！/
强奸幼女仍应以「接触说」为既遂标准/
猥亵犯罪若干争议问题研究/
拐卖妇女、儿童罪司法观点汇编/
前沿探讨
实务中究竟该如何认定「轮奸」情节/
侵犯财产罪
实务解析盗窃罪中疑难点/
盗窃「数额较大」财物的未遂是否构成犯罪/
两次小额盗窃数额可以累计/
窃取他人骑行电瓶车车篮内的财物是否属于扒窃/
支付宝被盗刷：是盗窃罪、诈骗罪、还是信用卡诈骗罪/
拾得手机后使用支付宝转账构成何罪/
招摇撞骗财物数额巨大如何定性（招摇撞骗罪 VS 诈骗罪）/
以占有他人财物为目的的虚假诉讼与诈骗罪之间的关系/
电信、网络诈骗的疑难问题解析/
捡到信用卡并取款的定性分析/
处理恶意透支型信用卡诈骗案的基本立场/
第三方受到勒索是否属于绑架罪构成要件/
抢劫杀人案件定性研讨会综述/
合同诈骗罪与普通诈骗罪的区别/
51 个诈骗犯罪指导(性)案例索引/
职务侵占罪疑难问题的司法认定/
盗窃罪若干新疑难问题解析（上海高院专题调研）/
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将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金
取走的行为,如何定性/
前科盗窃犯罪是未成年人，数额较大标准能否减半/
妨害社会管理秩序罪
实务解析妨害公务罪中疑难点/
刑法修正案（九）之前使用「伪基站」发送短信行为定性/
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实务解析聚众斗殴罪中疑难点/
网络赌博案件的实务办理及法律适用/
实务解析赌博（开设赌场）罪中疑难点/
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法观点大全/
实务解析掩饰、隐瞒犯罪所得罪中疑难点/
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非法持有毒品罪主要司法观点梳理（最新精华总结）/
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利用微信红包赌博，开设赌场罪还是赌博罪/
贪污贿赂罪、渎职罪
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贿赂犯罪「经济往来」条款的正确理解与适用/
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利用职权帮他人骗取拆迁款，自己未得利，定何罪？（审判观点梳理）/
渎职罪相关规定大汇总/
受贿罪实务辩点审查有哪些/
贪贿解释要点全梳理/
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