来源｜劳动法之家 作者｜袁良军
「问题提出」
前一阵子，遇到一劳务外包公司负责人咨询：该劳务外包公司向用工单位输送劳务人员，劳务人员每日在用工单位按要求完成工作，且需要进行打卡，但劳务外包公司与劳务人员没有签订任何用工协议，但为劳务人员投保有雇主责任险，劳务人员工资每日结算支付。现一名劳务人员下班途中遭遇交通事故身亡（劳务人员无责任），其家属与劳务外包公司就工伤认定事宜产生争议。该劳务外包公司负责人提出，劳务人员是按日结算工资的“日结工”，与其公司是临时劳务关系，不属于劳动关系，能否不认定工伤？
「司法判例」
日结工，顾名思义就是干一天活，结一天工资。日结工与单位之间是劳动关系，还是劳务关系？裁判观点存有争议。有判例认定双方是劳务关系而非劳动关系，有判例则认定双方属于劳动关系。笔者摘取两则判例如下：
安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02行终169号——劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1、劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2、劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3、用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。因此，在劳动关系中用人单位与劳动者之间不但具有平等性，而且具有管理与被管理、监督与被监督等隶属关系。劳动者必须遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的领导与安排，即具有“从属性”。劳务关系中虽然也存在一定的管理和指示关系，但人身依附性不强，劳动者是相对独立的，双方之间不存在隶属关系。雇员没有成为雇主内部一员的意图，雇主也没有接纳雇员成为其内部职工的意思。劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定的在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。本案第三人李业青与原告之间约定以完成特定劳动事项为目的的临时性劳务，工作一天付一天工资，第二天即可以随时离开岗位，双方的管理关系相对比较宽松，与劳动合同的隶属关系有显著区别，原告各项劳动规章制度不适用于第三人李业青，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，本案第三人与原告龙庵电缆公司之间系劳务关系而非劳动关系。
上海市宝山区人民法院（2023）沪0113民初900号——原告上海安乐网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：要求确认原、被告自2022年3月5日至2022年8月3日期间不存有劳动关系。事实和理由：被告仅是原告处的一名工资日结的临时工，双方之间系劳务关系，不存在劳动关系。……本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告主张原、被告双方自2022年3月5日起建有劳动关系，其受原告招用管理，并由原告发放其工资，据此提交了打卡记录和工资发放截屏。原告对证据真实性认可，但主张双方系劳务关系，据此未能提供证据予以证明。根据原、被告的陈述内容，可见被告为原告工作，在工作中受原告管理，工资由原告发放等事实清楚，双方符合劳动关系建立要件，原、被告之间存有劳动关系。
「律师分析」
我国社会中，按月结算工资，是一种普遍常态，但并不是说法律不允许日结工资。《工资支付暂行规定》第七条规定：“ 工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”可见，不能仅仅因为“日结工资”这一结算方式，就否定劳动关系的存在。
因此，对于日结工是否建立劳动关系，通常只能从“从属性”来分析。一般认为，劳动关系的“从属性”包括组织的从属性、经济的从属性和人身的从属性三个方面。日结工这种模式中，一方是单位一方是个人，个人为单位干活，所干的活也是单位业务组成部分，从事的是有报酬的劳动，单位支付日结工工资。由此可见，日结工组织的从属性和经济的从属性认定，没有问题。日结工和单位之间是否有人身的从属性呢？人身从属性实质就是接受单位的管理，遵守单位的规章制度，日结工不需要接受单位管理？不需要遵守单位规章制度？从笔者所观察到的情况看，一个日结工和一个无固定期限劳动合同下的员工，在遵守单位管理的角度上并无太多差别。主流观点认为，日结工也与用人单位之间建立劳动关系。
回到本文开头的问题，该劳务外包公司向用工单位输送劳务人员，劳务人员每日在用工单位按要求完成工作，且需要进行上下班打卡，并且劳务外包公司为劳务人员投保有雇主责任险，即便这些劳务人员属于日结工，但笔者认为劳务人员与劳务外包公司之间建立劳动关系，应无异议。
至于为何有些日结工不被认定建立了劳动关系，可能在于双方建立劳动关系的“合意性”不强。用人单位通过一些文件、告知以及过往用工实际，弱化了劳动关系建立的合意，部分法院可能会从该角度排除劳动关系的认定和适用。
