【编者按】
一审以事实不清、证据不足宣判被告人无罪后，被告人服判不上诉，检察机关提出抗诉。二审阶段，检察机关提供大量新证据，二审据此直接改判被告人有罪。根据现有法律，被告人不能上诉，只能依法申请再审。
对于二审法院的做法，不少学者律师认为不妥，多数意见认为，此做法变相剥夺了被告人的上诉权，二审法院碰到类似情况，不宜根据新证据直接改判被告人有罪，而应当发回重审。也有意见认为，二审可以根据新证据直接改判被告人有罪，但应当赋予被告人上诉权。并建议增加规定：没有上诉的被告人，由于检察机关抗诉，二审改判有罪或者加重其刑罚的，被告人有权提出上诉。
这个问题有点意思，遂转载吴立伟律师的文章，希望通过讨论不断完善法律规定。
【正文】
北斗观点 | 从谢留卿案，思考刑事案件上诉权与二审终审制的冲突
（原创吴立伟律师，北京市北斗鼎铭律师事务所高级合伙人，北斗刑辩研究院疑难案件研究中心主任，第三届北京市朝阳区律师协会刑事业务研究会副主任。本文转载自微信公众号《北京市北斗鼎铭律师事务所》 2024-05-25）
一、思考的引发
公众关注已久的安徽芜湖谢留卿等人诈骗一案，一审认定63名被告人中42人无罪，检察院提出抗诉后，二审法院对其中部分被告人改判有罪。至此，此案常规刑事诉讼程序终结。
对此，不论法律人还是其他群体不禁同生疑惑：一审被判无罪、二审被改判有罪的那些被告人，连上诉的机会都没有了？！就是说这些被告人丧失了通过申请制法律程序（只要不服一审判决、裁定提出上诉，即法定的必然引起和进入二审程序，不论一审判决、裁定是否真正有错误）维权的机会，而只能通过审查制法律程序（即再审，需要受诉法院严格审查，认为原判决、裁定确有错误才能立案）来进行遥遥无期的、改判希望极其渺茫的争取所期冀的结果。这样，对这些被告人显然不公平，也就暴露出法律制度体系的不严密，或者说存在法律冲突。
由此，笔者进行了认真、深入的思考，谈谈一己之见。受个人理论水平所限，难免不当，请诸位看官批评指正。
二、问题出现的原因
我国实行四级两审终审制。对这一制度无可非议。任何一个案件的当事人如果对一审判决、裁定不服，都可以提出上诉。一经提出，即自然地引起二审程序。同时，立法时为了防止当事人将证据留到二审时再提交，胜诉后让对方当事人不再有上诉机会，法律规定了二审提交的证据必须是新证据，亦即一审诉讼中未发生或者未发现的证据，否则不予接受。
回到刑事诉讼上来说，刑事诉讼法及相关司法解释规定人民检察院或者被告人及其辩护人二审提交证据所用的表述，也是“新证据”，当然也应当是一审中尚未发生、发现的证据。如果辩方将对自己有利的一审证据滞留在二审提交，并因此得到了对被告人有利的判决结果，人民检察院并不丧失抗诉权，依然可以抗诉，必然引起再审和改判。但如果公诉机关用此手段，使被告人在二审程序中被判不利结果，则等于变相剥夺了被告人的上诉权。
三、解决冲突的路径
1.严格掌握二审程序中证据的接受和采信
对于不属于新证据的一切材料和内容，一概不予接受，当然也就毋庸谈采信了。
2.设立“一次上诉权”制度
在二审终审制不变的情况下，有限制地特别设立刑事案件被告人享有一次上诉权制度。
刑事诉讼案件，被告人针对公诉机关的指控，可在一审诉讼中行使辩护权，如果认为判决、裁定错误可以提出上诉，笔者认为可以称其为“一诉对一诉”，即被告人针对起诉享有一次上诉权。如果被告人认为案件一审结果符合自己的心理预期，或者起码可以接受，当然就不提出上诉，也就是没有行使上诉权。但如果二审诉讼过程中，公诉机关提交了新证据，二审对被告人的指控亦即应当属于“新诉”，对此被告人除了辩护权以外，还应当享有一次上诉权。
因此，建议增加如下法律规定：“没有上诉的被告人，由于公诉机关抗诉，二审加重其原判刑罚的，被告人有权提出上诉。”
一点思考，出于完善刑事司法制度的初衷，期待各位专家学者、同仁指导。