本文作者：孙广智
前言
非法集资案件依托非法金融活动，主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，属于常见、多发类刑事案件。
但常见、多发不等于千篇一律，事实上，在过去十余年间，此类案件不仅层出不穷，而且变化多端。
这其中，对于非法金融活动的认定和甄别往往需要金融、民事领域的法律知识和实务经验，而案件本身的涉众性、跨地域性等特点又在一定程度上提升了调查取证及审查证据的难度和标准。
此外，名目繁多的商业模式和产品类型也给案件的查证和定性带来了不小的挑战，而集资参与人强烈且迫切的维权诉求也让涉案资产的追缴和处置难以尽如人意。
不仅如此，有关单位犯罪认定、主从犯区分、犯意有无的判断等“常规”问题往往也是此类案件的争议焦点。
由此，非法集资案件这种常见与复杂、多发与疑难兼具的特点，让我们有必要对其进行系统的研究和分析，从而尽量避免陷入唯“数额”论、唯“人数”论、唯“身份”论的粗暴逻辑之中。
作为一名刑辩律师，我将立足自身工作经验，结合我对相关法律、法规、司法解释等规范性文件的理解，就此类案件的辩护心得以及风险防控建议分享如下，期望为诸位同仁提供些许参考和帮助。
一、非法集资案件的主要类型及特点
自2008年正式执业以来，我办理过十数起非法集资案件，其中不乏在地方乃至全国具有重大影响的案件，这些案件具有一定的典型性及时代特点，可以从中看出此类案件的发展和变化趋势。大致可划分为以下三类：
（一）依托于企业实体经营的非法集资案件
从我的执业经验来看，2008年至2014年间，非法集资案件更多呈现为依托企业实体经营的特点。
在这一阶段，集资人（单位及/或人员）非法吸收资金的名义/初衷往往是用于企业生产经营，然后再以“企业盈利”向集资参与人兑现“还本付息”的承诺。
这种“借钱做生意”的商业模式看似合理可行，但在实践中却无一例外的撞上了同一堵“南墙”，即企业营收不足以支付企业许诺的集资利息。
以我办理的哈尔滨英霞集团集资诈骗案为例，在该案中，被告单位及其经营者向社会公众吸收资金的初衷是好的，即发展有机绿色农业，再通过生产销售相关有机农产品实现盈利，继而回馈集资参与人。
事实上，英霞集团起初也的确将集资款用于相关生产经营活动，但问题是，生产的产品因成本过高及销售渠道等原因导致其定价显著高于业内同类产品，从而缺乏足够的市场竞争力，进而导致产品滞销、企业亏损等一系列消极后果。
在这种情况下，英霞集团为了兑现还本付息的承诺，逐渐陷入了“借新还旧”和“拆东补西”的恶性循环。期间，企业也曾经尝试通过股权投资等途径来挽救“危局”，但换来的却是“鸡飞蛋打”和“雪上加霜”。
就这样，英霞集团一步步泥足深陷，企业生产经营业已名存实亡，最终，在资金链断裂的那一刻，集资参与人的控诉和愤怒如山呼海啸般袭来，随之而来的就是企业涉刑、经营者入狱的严重后果。
（二）依托于互联网金融的非法集资案件
大约在2014年至2018年间，随着互联网金融的兴起，一众P2P网络借贷平台（以下简称“P2P平台”）粉墨登场。在时代的聚光灯背后，亦有不少业内人士对这种新兴网络借贷模式所潜藏的法律风险提出担忧。事实上，即便是在P2P最高光的时期，有关其是否涉及非法集资的争议也从未停歇。
对此，部分P2P平台选择委托律师事务所出具业务合法性的法律意见，或者寻找一些知名经济学家、法学家为自己“站台”“背书”。
然而遗憾的是，实践证明，这些粉饰背后往往是严重的违法违规事实，请来的“泥菩萨”们不仅没能帮助P2P平台逃避刑事追责，反而坐实了自己“共犯”的身份。
那么，究竟是什么原因，让互联网大潮中的弄潮儿，也就是这些P2P平台纷纷沦为非法集资案件中的犯罪者呢？我结合自己的执业经验总结如下：
理想状态下，P2P平台作为信息中介撮合资金的需方和供方完成资金借贷并收取相应的佣金。在此过程中，所有的资金借贷均是以“一一对应”的方式完成的，并不存在非法集资中“一对多”的情况，即单一借款方向大量资金出借方吸收资金。
当然，面对资金需求量较大的借款方，P2P平台也会选择将借款需求进行拆分，从而构建“一对多”的借贷关系，但是这仍然是基于确定的用款需求所形成的民间借贷关系，资金借贷的规模和出借人的数量均存在上限，并不会像非法集资那样，只要资金链不断裂，集资数额和集资参与人的数量就会一直增加。
在上述理想状态下，P2P平台仅为借贷双方传递有关资金供求的信息，并不参与资金的出借和使用，因而不会出现平台非法集资的情况。
但问题在于，这种基于信息撮合实现“借贷匹配”的理想状态在实践中往往很难成行。很多时候，P2P平台不得不面对“供需错位”的局面，即有人用钱时无人出借或者有人出借时无人用钱。
为了确保持续经营，部分P2P平台会选择先将资金募集到位，然后在去寻找需要用钱的主体。
在这种情况下，实际就形成了归集资金的“资金池”，P2P平台背靠“资金池”去寻找用款方的行为也使其偏离了信息中介的定位，转而成为“资金中介”。
众所周知，合法的“资金中介”理应是银行等金融机构，而当P2P平台从信息中介异化为“资金中介”后，它的经营行为无疑属于非法金融活动。对于这种从事非法金融活动的机构和组织，我们还有一个更贴切的称呼，即“影子银行”。
由此，在成为“影子银行”的那一刻起，相关P2P平台就已经陷入了“非法集资”的刑事法律风险之中，接下来面对的结局大致包括以下三个方面：
1.寻找合适的资金使用方，但事实上，在募集资金时对出借方许诺的期限和利息未必能找到完全匹配的资金使用方。对此，P2P平台不得不进行期限和利息的错配，甚至还会出现“短贷长投”的问题，而如果资金使用方违约或者跑路，平台就极有可能面临爆雷的风险。
2.P2P平台自己使用资金，即将归集资金形成的“资金池”用于平台的关联企业。在这种情况下，平台的行为属于“自融”，而作为用资方，平台的关联企业的盈利水平往往难以兑现平台吸收资金时许诺的利息回报，平台仍会面临爆雷的风险。
3.饮鸩止渴，慢性死亡，在前述两种局面下，为了延缓爆雷的发生，P2P平台只能选择继续吸收资金，从而通过“借新还旧”和“拆东补西”来完成已到期的本息兑付，在这种情况下，资金黑洞就如同雪球一样越滚越大，资金链断裂及爆雷实际上也只是时间问题。
由此，只要P2P平台偏离了信息中介的定位，转而从事“资金中介”等相关活动，包括但不限于归集“资金池”、自融、期限错配、短贷长投等，其就深陷“非法集资”的法律风险之中。
以我办理过的“E租宝”案为例，在被告单位钰诚集团的控制下，看似相互独立的资产端（即用款方）、P2P平台、担保方实际都是“一家人”，因此，“E租宝”向社会公众吸收资金的行为看似在撮合用款方与出借方的资金借贷，但实际上就是归集资金池的“自融”行为。
更重要的是，即便是“自融”，资产端所提交的用款项目也多为虚构的假项目，在真实项目的盈利情况尚不能保证的市场环境下，假项目显然只会让E租宝平台陷入“庞氏骗局”的恶性循环之中。
期间，钰诚集团及其高管也尝试通过投资等方式进行自救，但其投资往往具有极大的随意性和盲目性，无法实现稳定的回报及可靠的收益，更无法填补日益膨胀的资金黑洞，最终，钰诚集团及其关联企业、相关高管因涉嫌犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪被定罪判刑。
某种意义上，“E租宝”案是P2P行业发展的分水岭，自此之后，P2P行业江河日下，从全力保兑付到适时、有序离场，喧闹一时的“互联网金融”逐渐重归平静。
（三）依托于“金交所”的“非标”盛宴
随着防范非法集资的宣传力度不断加大，多数民众能对非法集资做到“敬而远之”，但这也使集资人转而以更为隐蔽的方式实施非法集资。而依托于“金交所”的“非标产品”（非标准化理财产品，即有别于股票、债券等标准化产品的收益类产品，如资产收益权、信托收益权、定向融资计划等）渐渐成为集资人开辟的“新战场”。
这里需要说明的是，无论是“金交所”还是“非标产品”，都不具有当然的违法性，我们在这里探讨的仅仅是有关单位及/或个人借此实施非法集资的情形，即以“合法形式”掩盖“非法目的”的违法犯罪行为。
实践中，“金交所”主要是指地方政府批准设立的综合性资产交易服务平台，其业务范围包括对前述“非标产品”的挂牌交易。但需注意的是，“金交所”自身的合法性并不能成为“非标产品”的信用背书，事实上，“非标产品”能否顺利兑付归根结底要看产品发行人的资信情况。
行文至此，我将结合我办理的民创集团集资诈骗案就案件中各方主体关系说明如下：
1.挂牌方（发行人），即通过发行非标产品来募集资金的用款方，在该案中，用款方发行非标产品的底层资产为票据收益权，即通过对外转让其所持有票据的收益权来募集资金，相关非标产品在某金交所上挂牌交易；
2.担保方，对挂牌方基于产品发行所承担的兑付义务提供担保，为挂牌方的履约能力“增信”；
3.某金交所，对挂牌方进行审核并允许挂牌方在该金交所挂牌交易相关非标产品；
4.摘牌方，相当于投资人代表，即接受投资人的委托对挂牌方在某金交所挂牌交易的非标产品进行摘牌，从而受让挂牌方在某金交所上挂牌交易的非标产品；
5.承销商，向投资人推荐相关挂牌交易的非标产品，说服投资人委托摘牌方摘牌交易相关非标产品；
6.适格投资人，具有一定的资金实力及风险识别抵御能力，通过委托摘牌方的方式，出资购买相关非标产品的人员。
以上6方主体及各自的地位和作用构成了一个比较典型的，在金交所挂牌交易“非标产品”的业务模式，那么这种原则上不被禁止的业务模式为何会在该案中演变为集资诈骗犯罪呢？
如图所示，究其原因，有以下几点值得注意：
第一，该案中，挂牌方、担保方、摘牌方、承销商均系民创集团实际控制的公司，这也就意味着除了投资人和金交所以外，整个非标产品的发行实际就是民创集团自导自演的“自融”而已；
第二，挂牌方所持有的票据所产生的收益根本无法兑现其对投资人“还本付息”的承诺，为了进一步麻痹投资人，挂牌方通过“伪造银行单据”等财务造假的方式让前来参观的投资人误以为其票据收益丰厚、稳定；
第三，某金交所对挂牌方的审核更倾向于形式审查，既无法识破对方的骗局，也不会为对方的兑付义务提供承诺或担保；
第四，从应然的角度讲，金交所上挂牌交易的产品具备一定的投资门槛，从而避免出现向社会不特定对象吸收资金的情况。但在本案中，尽管产品服务协议中对“合格投资者条件”作出了明确的约定，但在实际操作过程中，那些被承销商说服前来投资的人员几乎都不满足该条件，甚至很多人都是拿着退休金和毕生积蓄做了孤注一掷的投资，结果换来的却是“血本无归”。
综合上述梳理及分析，我们可以看到，依托于“金交所”的“非标”盛宴并非只有收益没有风险的“完美投资”，集资人往往会利用“金交所”的合法地位来粉饰其挂牌产品的可靠性，并在产品内容及相关主体关系上弄虚作假，进一步蒙蔽缺乏金融风险识别能力及抵御能力的社会公众，并通过协议安排、分期挂牌等手段突破“适格投资者”限制，实现向社会不特定对象吸收资金。
相较于此前两个阶段出现的非法集资案件，这种借合法业务之“壳”，藏非法集资之“实”的违法犯罪活动，往往更为隐蔽，其所涉及的损失金额也可能更为庞大。
二、非法集资刑事案件的成因分析
在梳理非法集资案件的类型及特点的基础上，我们不妨对其成因进行相应的分析，从而帮助我们更好的了解此类犯罪，也为后续的辩护及风险防范工作奠定基础。
（一）基于资金供需产生的投、融资需求是非法集资产生的诱因
商业社会中，市场主体对资金的需求是持续存在的，但其融资渠道往往会因主客观因素受到诸多限制，在向金融机构融资受阻的情况下，往往会选择从民间融资。
而社会公众对于财富增长的普遍需求，则会促使其尝试投资理财。相较于股票、基金等常见理财方式，一些看似新颖且回报颇丰的投资理财方式往往对社会公众更具有吸引力。
由此，基于资金供需的“双向奔赴”，非法集资也就获得了不断滋生的环境和“土壤”。
当然，投融资需求并不必然引发非法集资，而是后者产生的诱因之一，接下来，我们再进一步剖析非法集资产生的深层次原因。
（二）“次级贷款”是非法集资产生的深层原因
相信很多朋友对2008年的“次贷危机”并不陌生，这场由次级抵押贷款所引发的危机不仅对美国本土经济造成重创，也给全球金融市场带来了震荡。
其中，作为“始作俑者”的次级抵押贷款从出现的那一刻起就为后续的经济危机埋下了隐患。
那么，何为次级抵押贷款呢？根据网络公开信息可知，“次级抵押贷款是指一些贷款机构向信用程度较差和收入不高的借款人提供的贷款。”
我们在前面提到，在商业社会中，市场主体对于资金的需求是持续存在的，但并非所有的市场主体都能够从商业银行等金融机构获得贷款，究其原因，主要还是受自身资信能力所限。
在这种情况下，相关市场主体将融资的目标转向民间，通过向社会公众举债获得的资金在某种意义上何尝不是一种“次级贷款”。
而作为出借方的社会公众之所以会将手中的资金投向相关市场主体，归根结底还是为了获得更为丰厚、稳定的回报。而这种投资选择的内在驱动也促使相关市场主体在举债集资时，势必会以更高的利息/利率/回报等吸引社会公众向其投放资金。
由此，资信相对较差的市场主体通过更高的“代价”吸收资金，这种“次级贷款”进一步加大了相关市场主体依靠营收兑现还本付息承诺的难度，可以说，“次级贷款”从一开始就埋下了日后违约及兑付不能的风险隐患。
当然，“次级贷款”并非都是非法集资，如果我们仅因债务违约或兑付不能就认定非法集资的成立，不仅存在客观归罪、结果定案的问题，也模糊了民间借贷与非法集资的法律界限。
因此，有必要再进一步揭示非法集资的本质特征，即资金中介和影子银行。
（三）资金中介和影子银行是非法集资的本质特征
无论是投融资需求，还是基于投融资需求所产生的“次级贷款”，均是非法资金产生的前提和诱因，如果融资方将融资取得的资金基本或者全部用于生产经营活动，则其与投资方的法律关系原则上仍然只是“民间借贷”。
但问题在于，有一些融资方既不能按期偿还本息，又不愿承担违约及兑付不能的责任和后果，在这种情况下，他们会选择继续融资，并将融得的资金用于偿还本息，以延缓危机的发生。这也是我们前面提到的“借新还旧”和“拆东补西”。
到了这一阶段，融资方已经不再是单纯的资金使用者，而是转化为资金周转的中介，一方面持续吸收新老投资者的资金，另一方面将吸收的资金用于偿还到期兑付的本息。
与此同时，为了尝试自救或者实现“钱生钱”的妄想，已经成为资金中介的融资方还有可能将吸收的资金用于对外放贷、投资，从而使其行为兼具影子银行的特点，即从事类似于银行“吸储放贷”业务，但问题是他们并不具有银行的主体身份及营业资格，属于游离于金融监管体系之外，从事非法金融活动的相关主体/组织。
综合上述分析，我们可以看到，非法集资案件的成因相对复杂，此类案件的发生，往往是内外因相互作用的结果，商业社会下的投融资需求是其产生的背景和诱因，基于投融资需求而形成的“次级贷款”增加了资金兑付的难度和违约的风险，而为了延缓兑付危机的发生，融资方逐步转化为资金中介和影子银行，最终导致民间投融资活动异化为非法集资。
需要说明的是，上述分析旨在对大部分非法集资案件的形成原因作出系统分析，实践中，亦有相当多的涉案单位及/人员并无真实的融资需求，而是以非法集资为业实施相关违法犯罪活动。
此外，上述分析中有关“次级贷款”“影子银行”等概念的借用主要是为了便于读者能够快速理解和掌握相关分析内容，事实上，相关概念有着更为复杂的内涵和外延，可能与文中所表达的意思存在些许出入，本文不再过多介绍。
三、非法集资案件涉及的主要问题及辩护心得
（一）关于“非法性”的认定
在非法集资刑事案件中，集资行为的“非法性”问题是需要首要解决的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年1月30日联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称19年《意见》）中“关于非法集资的‘非法性’认定依据问题”的相关规定可知，公安机关、人民检察院、人民法院认定非法集资的非法性，应当以国家金融管理法律法规作为依据，可以参考“一行两会”等行政主管部门制定的部门规章或者有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
由此，国家金融管理法律法规是认定“非法性”的依据，其他涉及金融管理的规章、规定、办法、实施细则等规范性文件则只是可供参考的文件。
而事实上，无论是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，其所指向的非法集资行为实际就是吸收公众存款的商业银行业务。因此，某种意义上，从法律层面上讲，非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪的“非法性”均体现在对《商业银行法》第11条2款的违反上，即“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。
此外，2021年1月26日，国务院出台了《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号），其中对于非法集资的定义亦作出了明确的规定，故该条例作为行政法规同样可以作为认定非法集资“非法性”的依据之一。
由此，关于“非法性”问题辩护的落脚点与其说在规范层面，不如说在事实层面，即集资人的涉案行为是否属于吸收存款的银行业务，而对此进行判断的依据主要是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2022]5号）（以下简称22年《解释》）第1条规定的4个条件。对此，我将在下面的内容中作具体说明。
另外，根据22年《解释》可知，除了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪（基于擅自发行基金份额）也是非法集资案件可能涉及的犯罪，该两项犯罪的“非法性”主要体现在对《证券法》及《证券投资基金法》的违反上。
（二）关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定
1.关于“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”
在这里，是否得到有关部门的依法许可属于事实问题，对此，集资人可以通过举证来证明其得到许可的事实。
需要注意的是，在部分案件中，集资人会以其经营范围内包含金融信息服务或投资咨询等内容辩称其已取得许可。但事实上，相关经营范围仅仅意味着被告方可以提供与金融、投资相关的咨询服务，并不能视为其已取得了从事金融业务的许可，更不能据此认为其可以从事吸收存款的金融业务。
实践中，很多非法集资案件的涉案单位都以提供咨询服务为名，行销售违法理财产品之实，从而吸收公众存款。对此，在具体辩护工作中要注意甄别。
对于“借用合法经营的形式吸收资金”的判断，则存在两个层面的辩护思路，首先，结合在案事实及证据论证集资人的涉案行为是否与其合法经营的形式相一致，如果答案是肯定的，则意味着集资人的涉案行为属于合法经营，如果答案是否定的，则需进一步判断辩护服务对象（具体的被告人）对于“借用合法经营的形式吸收资金”是否知晓，即是否具有犯罪明知和故意。
实践中，由于非法集资案件多为单位犯罪或共同犯罪，各被告人因其所处层级、分工内容，及个人认知能力和水平等因素导致其对涉案行为的认识不尽相同。
作为辩护人，我们可以参考19年《意见》中“四、关于主观故意的认定问题”的规定所列举的相关内容，在审查相关证据的基础上，结合被告人的供述和辩解，作出相应的判断及论证，进而说明被告人主观上不具有犯罪的明知和故意。在这种情况下，即便被告人客观上参与了涉案行为，但因其主观上缺乏犯罪故意，故不应对其追究刑事责任。
2.关于“向社会公开宣传”
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“14年《意见》”）中“二、关于“向社会公开宣传”的认定问题”可知，所谓“向社会公开宣传”，是指包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
对此，我理解，“向社会公开宣传”应包含两层含义：
其一，宣传的公开性，即以公开的方式，如网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径进行宣传。
其二，受众的社会性，即所宣传内容的受众对象是社会不特定对象。
在此基础上，我对该项认定条件的辩护提出建议如下：
首先，宣传的公开性相对易于识别，但需注意的是，14年《意见》对于“向社会公开宣传”的扩张解释，即“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”的规定内容。
对此，我理解，该部分规定内容主要针对的是，因集资参与人之间口耳相传导致吸收资金的信息扩散的情形。而这种信息扩散往往会形成以下两种后果：
后果之一，集资参与人数和集资金额的增加，即其他社会公众因集资信息的扩散参与到集资活动之中；
后果之二，集资参与人数并未增加，但集资金额有所增加，即其他社会公众因集资信息的扩散，将其资金交由扩散信息的集资参与人进行投资。
由此，对集资人而言，如果出现后果之一，基于集资参与人数和集资金额的增加，就足以推定其对集资信息的扩散具有知悉且放任的心态；而如果出现后果之二，则不能当然的认定其知晓并放任集资信息的扩散。
原因在于，在该后果中，集资参与人并未发生变化，而仅仅是集资金额有所增加，故对集资人而言，不能排除是原有集资参与人追加投资的合理可能。
而要论证这种有利于集资人的合理可能，则需结合以下几方面进行综合判断，具体包括：
①集资人是否明确要求集资参与人不得扩散集资信息；
②集资人是否在得知集资参与人扩散集资信息后予以明确制止；
③集资人是否明知集资参与人名下的投资包含其他人员的资金；
④集资人是否明确要求集资人不得为他人代持资金；
⑤其他可能阻断集资人对于集资信息扩散持有放任心态的事由。
对于“受众的社会性”，我们不妨举例说明，例如，一家知名快餐连锁商通过网络、媒体等公开途径宣传旗下一款素食主义者也可以食用的，以人造肉为原料的汉堡。在该例中，商家对产品的宣传无疑是公开的，但其受众并非社会不特定对象，而是素食主义者。
具体到非法集资案件，我们在判断“向社会公开宣传”这一条件是否成立时，往往更倾向于关注“宣传的公开性”，但“受众的社会性”也同样甚至更加重要。
事实上，在部分非法集资案件中，的确存在宣传公开，但受众特定的情形。对此，我将在针对“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”这一认定条件的辩护中予以具体说明。
3.关于“承诺在一定期限内还本付息或给付回报”
非法集资刑事案件的一个重要特征就是对集资参与人承诺“刚性兑付”，这背后有两个层面的原因。
其一，如前所述，非法集资在内容上实际就是商业银行吸收公众存款业务，而这种业务的特点就是承诺还本付息，也即我们所说的“刚性兑付”。
其二，从实践上看，承诺“刚性兑付”往往是集资人能够顺利向社会公众吸收资金的重要手段，因为稳定且丰厚的收益回报对社会公众往往更有吸引力。如果没有刚性兑付，这些借以集资的“名目”在股票、基金等正当、合法的理财选择面前将没有优势可言。
实践中，非法集资中的“刚性兑付”除了承诺还本付息外，还有其他不同的表现形式，比如提供所谓可靠的“担保”，但实际却是自融自保，或者承诺回购、差额补足等等。
作为辩护人，在针对该项认定条件进行辩护时，有两点需要注意：
一方面，“承诺在一定期限内还本付息或给付回报”仅仅是认定“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的条件之一，其本身并不具有当然的违法性，具备该条件也并不意味着就构成违法犯罪。
因此，我们还是应当结合案件整体情况来进行综合判断，如果案件事实指向的是合法、有效的借贷关系，则“承诺在一定期限内还本付息或给付回报”就是相关借贷关系的应有之义，而非认定其构成犯罪的根据和理由。
另一方面，我们也要注意综合在案事实及证据，特别是集资参与人的陈述及其取得收益回报的证据，从而进一步确认案件中是否存在所谓的“刚性兑付”，如果答案是否定的，则意味着实际并不存在所谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，这将为相关案件的无罪辩护奠定重要基础。
当然，根据22年《解释》及司法实践，非法金融活动也可能涉及其他犯罪，如擅自发行股票罪、擅自发行公司、企业债券罪、非法经营罪等。
对于该等犯罪与非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪的区分，除了关注“兑付”方面的联系与区别外，有关集资参与人的数量是否有上限、资金规模是否持续膨胀、集资人的主体地位究竟是用款人还是资金中介或者影子银行等也是我们需要考量的因素。
4.关于“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”
关于此项认定条件，结合司法实践，我们可以将其中的“不特定”概括为以下三个特征：
第一，“认钱不认人”，即对集资人而言，只要对方能够提供资金，即可参与集资，不问其年龄、性别、职业，文化程度、认知水平等。
第二，“集资参与人的人数无上限”，即对集资人而言，集资活动没有所谓的人数上限，只要有人愿意提供资金，就可以参与集资。
第三，“吸收资金的数额无上限”，即对集资者而言，只要有人愿意提供资金，就可以持续吸收资金，吸收的资金越多，越有可能延迟兑付不能的发生。
由此，站在辩护人的角度，应当重点关注集资人是否对投资者设定必要的门槛和条件，从而将投资者予以特定化，比如，对投资者个人持有的资产作出要求，对投资者的风险识别能力和风险承受能力进行考察及确认等。
此外，辩护人也应关注集资人所开展的投资项目是否具有人数和金额的上限，尽管该两项限制并非对投资者作出直接的限制和要求，但作为对投资规模的有效控制，亦能在一定程度上形成对“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的合理抗辩。
需要注意的是，辩护人在关注上述问题的同时，也要注意甄别集资人是否存在变相实施“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的情形。
例如，尽管形式上对投资人提出了“适格投资者”的要求，但实际上仍然奉行“认钱不认人”的集资策略；又如，尽管对投资人数设置了上限，但却默许相关投资人向其他社会公众归集资金转而以投资人的名义进行投资；再如，尽管对单个投资项目的金额设置上限，但随后又增设其他名目继续集资，所吸收的资金实际均归于集资人实际控制的资金池等等。
（三）关于“以非法占有为目的”的认定
在集资诈骗案件中，集资人是否“以非法占有为目的”往往是控辩双方的争议焦点。
有关“以非法占有为目的”的认定，22年《解释》规定了可供认定的8种情形，即只要具备其中之一的，可以认定为“以非法占有为目的”。详情如下：
首先需要说明的是，上述8种情形属于“可以”认定的情形（而非“应当”认定的情形），也就是说，即便具备相关情形，也并不绝对意味着集资人具有“以非法占有为目的”，因而仍然存在辩护的空间。
我们分类说明如下：
第一，第8种情形属于兜底条款，需要结合具体案件具体分析，此处不再赘述；而第3种情形在实践中往往缺乏辩护空间，故对该种情形不做讨论。
第二，第5、6、7种情形中所列行为相对易于识别，且均以“逃避返还资金”为目的，如果集资人及其辩护人能够有效论证其相关行为不以“逃避返还资金”为目的（例如转移资金是为了避免集资参与人哄抢，假破产、假倒闭是为了躲避债权人的追债而非逃避向集资参与人返还资金等），则在一定程度上能够成为对“以非法占有为目的”的合理抗辩。
第三，对于第4种情形，即将集资款用于违法犯罪活动的，也不应一概而论，而要根据用于违法犯罪活动的具体情况区别对待。
例如，集资人将少部分集资款用于违法犯罪活动，并未因此导致大量集资款不能返还的，不宜认定为“以非法占有为目的”；
再如，集资人将集资款用于非法放贷，并将放贷所得本息用于归还集资参与人显然也不宜认定其“以非法占有为目的”；
又如，集资人将集资款用于贿赂，从而谋求了商业机会并据此谋求到利益，此后又将相关利益用于归还集资参与人同样不宜认定其“以非法占有为目的”。
第四，对于第2种情形，即肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的，也应对挥霍情况及其与资金不能返还之间的因果关系做具体分析。
对于挥霍，应当看集资人处分集资款的行为是否取得相应的对价。实践中，尽管集资人存在购置豪宅、豪车、艺术品等行为，但该等“挥霍”行为取得了相应的对价，甚至存在资产增值的情况。
在部分案件中，结合集资人的辩解可知，这些“挥霍”实际是一种投资行为，即通过购置日后可能升值的不动产和艺术品来增强兑付能力。
在这种情况下，所谓“挥霍”显然不应成为认定“以非法占有为目的”的根据和理由。
实践中，往往有这样的情况，即集资人所挥霍的集资款数额与不能返还的集资款数额相差悬殊，即便被告方没有所谓的挥霍行为，涉案集资款仍然无法返还。
在这种情况下，集资人的挥霍行为与集资款不能返还之间缺乏必然的因果关系，故该挥霍行为同样难以成为认定“以非法占有为目的”的根据和理由。
第五，对于第1种情形，即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，需要注意的是，该情形并非集资诈骗案件所特有。
司法实践中，大量非法吸收公众存款案件也存在该等情形，如果将该情形作为认定“以非法占有为目的”的绝对条件，则势必混淆集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间的界限，因此，应对该情形作进一步分析。
根据我的辩护经验，关键要看那些没有用于生产经营活动的集资款的具体用途，即对该等集资款的使用与集资款返还之间的关联关系。
如果集资人将大量或者全部的集资款主要用于向集资参与人归还本息，其本人并未因该等处分集资款的行为而获取利益，或者仅获取少部分利益，则不宜认定其“以非法占有为目的”。
反之，如果集资人将全部或大部分集资款用于生产经营及偿还本息以外的其他用途（如违法犯罪活动、挥霍等自益行为）导致集资款不能返还的，则可能会被认定为“以非法占有为目的”。
（四）关于“犯罪数额”的认定
1.关于非法吸收公众存款罪“犯罪数额”认定
根据19年《意见》中“关于犯罪数额的认定问题”可知，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。对此，22年《解释》第6条亦予以确认。
根据我的理解，上述《意见》和《解释》的规定主要出于两点考虑：
其一，基于钱款的种类物特点，对于重复投资的资金来源在查证上会有较大难度，如果允许将该部分资金从集资数额中予以扣除将极大增加办案难度；
其二，非法集资刑事案件的打击重点就是集资人向社会公众吸收资金的行为，如果将重复投资的数额予以扣除则在一定程度意味着默认了该部分吸收资金行为的合法性，从而导致同一类型的行为评价自行矛盾的问题。
当然，作为辩护人，仍然可以关注集资参与人收回本金或者获得回报后重复投资的情况，这么做的意义在于：
其一，可将此作为量刑情节提出从宽处理的辩护意见；
其二，有助于明确集资参与人的实际投资数额，从而尽量避免让集资人因对方的重复投资行为而承担超出实际投资数额的退赔责任。
2.关于集资诈骗罪“犯罪数额”认定
根据22年《解释》第8条的规定，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”
据此，我们对于集资诈骗的数额作如下拆解：
首先，案发前未能归还的数额原则上作为行为人实际骗取的数额；
其次，案发前已经归还的数额中，对于本金未归还的可折抵本金，该部分数额不计入集资诈骗数额，且有助于明确行为人的退赔责任；
再次，案发前为集资诈骗活动支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用视为犯罪成本不予扣除；
最后，案发前已归还的数额中，对于归还数额超出本金数额的利息，仍应计入集资诈骗数额。在这种情况下，相关集资参与人除收回本金还获得了额外的利息回报，而该部分利息回报则视为集资人的诈骗数额。
对此，我理解，根据上述22年《解释》的规定，行为人之所以支付超出本金的利息，其目的还是为了实施集资诈骗活动，因此，该部分利息仍然属于为实施犯罪支出的成本，因而不应予以扣除。
而对于集资参与人而言，既然其获得的超出本金的利息回报属于集资诈骗数额，就应当对其该部分收入依法予以追缴，用以返还那些本金尚未得到归还或未得到全部归还的集资参与人。
由此，辩护人可以结合在案证据（如司法会计鉴定、审计报告等）提出对相关集资参与人进行追缴的意见和建议；如果在案证据未能有效甄别案发前返还利息的具体情况（如无法确定是否存在超出本金支付利息的情况），则辩护人可以从存疑有利于被告人的角度，主张将相关利息从集资诈骗数额中予以扣除。
（五）关于“宽严相济”的问题
如前所述，非法集资刑事案件多为单位犯罪或者共同犯罪案件，因而往往会涉及责任的区分进而影响刑罚的轻重。
由此，对辩护人而言，有必要对涉及非法集资案件的主要量刑情节及“宽严相济”的刑事政策予以理解和把握，从而确保在量刑辩护中有所作为，实现有效辩护。
1.宽严相济的“严”
根据19年《意见》中“六、关于宽严相济刑事政策把握问题”的规定可知，办理此类案件的重点惩处对象为非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。
对此，作为辩护人需要注意的是，在相当多的案件中，涉案人员在涉案单位中的职务及身份与他在案件中所起到的作用可能大相径庭。
如前所述，在部分案件中，集资人为了顺利实施非法集资，往往会拉拢一些知名社会人士为其“背书”“站台”，并对该等人员授以某某总裁、某某首席顾问等“重磅头衔”，但该等人员并未实际或深度参与集资活动。在这种情况下，如果仅仅以其担任的职务或身份就认定其是发挥主要作用的人员，不免有失偏颇。
因此，辩护人应当结合在案事实及证据，厘清身份与作用之间的关系，避免出现“唯身份论”及对当事人量刑畸重的不利后果。
此外，还有一种情况值得重视，就是在有些案件中，集资人在实施非法集资过程中，往往躲在“幕后”操盘，然后再安排其他人员担任法定代表人、董事长、总经理等“要职”，待案发时便让该等具有“职务”的人员帮自己“顶罪”，进而逃避责任追究。
对此，辩护人既要秉持实事求是的精神，依法说服相关任职人员配合调查，不要对“幕后”操盘者心存幻想，同时也要积极在案件事实及证据中发掘有利于当事人的事实和证据，进而向办案机关说明本方当事人的实际地位和作用，避免其被判处明显超出实际责任的刑罚。
2.宽严相济的“宽”
（1）关于退赃
由于非法集资案件往往涉及数量庞大的集资参与人且伴随着数额不菲的资金损失，如果处置不当，不仅会影响相关案件的顺利办理，也会在一定程度上进一步激化矛盾，从而对社会稳定造成负面影响。
因此，在此类案件中，退赃退赔情节对于集资人员的从宽处理，往往有着更为重要的意义。
对此，19年《意见》及22年《解释》都进行了相应的规定，其中，22年《解释》第6条更是明确指出，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”
由此可见，对于确实构成相关犯罪的人员，退赃退赔之于从宽处理的价值已经非常明确，退的少不如退的多，退的晚不如退的早。作为辩护人，在明确本方当事人自愿认罪认罚的前提下，应尽可能协助其及时、足额完成退赃退赔，从而换取从宽处理的量刑结果。
（2）关于“出罪”
根据22年《解释》第6条2款之规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”
对此，我理解，该项“出罪”要求实际进一步表明，非法集资案件打击的是造成社会危害后果的非法资金中介及影子银行，如果集资人能够将所吸收资金主要用于正常的生产经营活动，则其与集资参与人之间的关系性质更接近于民间借贷，而非刑事犯罪。
作为辩护人，有必要在听取本方当事人辩解的基础上，对于涉案资金使用情况予以关注，并对是否存在“主要用于正常的生产经营活动”的情况作出合理的论证。特别是对于何为“主要”，鉴于目前并无进一步的具体规定，辩护人可结合集资人的生产经营情况、吸收资金情况、相关资金在生产经营及集资活动中的投放占比等因素予以综合考量。
（六）关于“涉案财物的追缴处置”问题
在司法实践中，大量非法集资刑事案件往往以金融投资及民间借贷为表现形式，故在集资人出现违约及兑付不能后，集资参与人往往会通过民事诉讼索要投资的本金及回报。在这种情况下，就会出现对集资人的刑事追责与民事诉讼交叉并行的局面。
对此，现行司法解释及相关意见所奉行的处理方式是“以刑代民”。
根据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）中“十二、关于民刑交叉案件的程序处理”的规定可知，对于涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。
在此基础上，该部分规定内容还就受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼的处置作出了规定，即尚未审理的，裁定不予受理，正在审理的，应当终止审理，并待侦查机关作出立案决定后驳回起诉。
对于上述规定内容，19年《意见》也作出了相应的规定，并特别提到，“对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。”
由此，对于集资参与人而言，其民事权利保护只能通过刑事追赃、退赔的方式解决。而这就涉及“对涉案财物的追缴处置”。
对此，19年《意见》中“九、关于涉案财物追缴处置问题”作了相对全面的规定，我对其中可能涉及被告人合法权益的问题进行相应的分析和经验总结。具体如下：
1.关于追缴涉及与案件无关财物的问题
根据《刑事诉讼法》第145条之规定，对查封、扣押的财物或者冻结的财产，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。
据此，作为辩护人，应当及时了解被告人被查封、扣押、冻结的财物状况，在听取被告人辩解的基础上，从案件的事实关联与时间关联等角度厘清相关财物与案件之间的关联关系，依法申请办案机关解除相关措施，退还与案件无关的财产、财物。
需要注意的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第449条2款规定：“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人。”
由此，就形成一个“悖论”，即属于被告人合法所有的财物，应与案件无关，因而应当解除查封、扣押、冻结措施，但上述《刑诉法解释》又似乎“容忍”了对该等与案件无关财物的查封、扣押、冻结措施，且在对该等财物处置后，才会将“残值”返还给被告人。
但在非法集资案件中，任何一名被告人名下的合法财产恐怕都难以弥补全部集资参与人的损失，在这种情况下，这些被查封、扣押、冻结的被告人的合法财产在被处置后，事实上恐怕已无“残值”可供返还。
当然，不排除还有另一种理解，即被告人的合法财产作为罚金执行的对象，以及被害人获得退赔的资金来源，或许被司法机关认为与案件有关，进而在查封、扣押、冻结的基础上予以处置。但无论如何，“与案件有关的财物”是否应当包含“被告人的合法财产”目前未见法律、法规及司法解释等规范性文件予以明确规定，因而不应对“与案件有关的财物”作扩大解释。
总而言之，对于这种法律规定与司法解释间的“冲突”及“模糊”的解决，短期内不能指望立法机关与司法机关的协调一致，作为辩护人，及时对与案件无关的财物（特别是被害人的合法财产）提出解除查封、扣押、冻结措施的申请和意见或许是当下比较现实可行的做法。
2.关于责令退赔的问题
根据19年《意见》中“九、关于涉案财物追缴处置问题”部分规定，“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。”
如前所述，非法集资案件多为单位犯罪和共同犯罪案件，由此，在责令退赔上就会涉及到被告人之间退赔责任的划分问题。我就此分别说明如下：
（1）在单位犯罪中，直接负责的主管人员和直接责任人员的退赔责任问题
根据19年《意见》中“二、关于单位犯罪的认定问题”的规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。
据此，我理解，在非法集资的单位犯罪中，既然全部或者大部分违法所得归单位所有，那么退赔责任就应当由单位承担或者主要由单位承担，而因单位犯罪被追究刑事责任的直接负责的主管人员及直接责任人员则应当在其因单位犯罪非法获利（如工资、奖金、佣金等）的范围内承担退赔责任。
在这种情况下，被告人的合法财产显然就更不应当被查封、扣押、冻结用以退赔集资参与人。
（2）在共同犯罪中，各被告人的退赔责任分配问题
对于共同犯罪中，各被告人应当如何承担退赔责任，目前未见法律、法规及司法解释作出明确的规定。
目前，实践中存在这样一种做法，就是将共同犯罪视为对被害方的共同侵权，并据此要求各被告人在退赔上承担连带责任。
但是这种做法的弊端在于：
一方面，会让部分被告人为全案损失承担退赔责任，从而造成罪责失衡的后果；
另一方面，实践中，已承担退赔责任的被告人难以向其他同案犯进行追偿，客观上造成了同案犯逃避承担退赔责任的后果。
对于上述做法，理论界和实务界都存有争议，有学者和检察官撰文主张，共同犯罪中各被告人的退赔责任应当区别对待，并应与其在案件中所处地位及所起的作用相匹配。
对此观点，我个人非常认同，事实上，共同犯罪与共同侵权本就是两个独立的法律概念，而基于共同侵权要求共同犯罪中各被告人在退赔上承担连带责任显然是在相关规则缺失下的“张冠李戴”。
不仅如此，根据刑法关于共同犯罪的规定可以看到，有关主犯、从犯、胁从犯、教唆犯在处罚上的区分体现了共犯之间的责任差异，而退赔责任作为刑事犯罪下的责任后果，同样也应在共犯之间体现必要的差异。
由此，作为辩护人，在关注被告人定罪量刑的同时，也应围绕涉案资产处置提出相应主张，尽量使其退赔责任与其所应承担的刑事责任相匹配，尽可能使其合法财产不致遭受不当处置，避免出现罪责失衡的处置结果。
综上所述，以上五个方面是我在办理非法集资案件中碰到的一些典型问题及辩护心得，其中也包含了我对于相关法律、法规及司法解释等规范性文件的理解，以及对于实践争议问题的探讨。
需要特别说明的是，这些心得和经验并非“屡试不爽”的“铁律”，实践中亦存在此案中得以采纳，而彼案中不予采纳的境遇。
但无论如何，这是我基于刑辩工作的思考、总结和探索，相信可以为此类案件的辩护提供有益的参考和帮助，也期待我的这些心得和经验能在实践中继续锤炼和优化，从而更好的实现有效辩护的工作效果。
四、关于非法集资刑事风险的防范建议
在对非法集资案件的成因及所涉及主要问题进行分析的基础上，我们可以针对其中存在的法律风险予以梳理、归纳，进而提出防范非法集资刑事风险的相关建议，以期做到防患于未然。
1.对于经营主体的风险防范建议
根据前面关于非法集资案件主要类型的归纳，我们可以看到，涉及此类案件的经营主体主要有两类：
一类是从事实体经营的公司、企业，即以产品生产、销售及/或提供服务为其主营业务的经营主体；
另一类是提供信息咨询的中介服务机构。
其中，前者涉及非法集资的主要原因在于“脱实向虚”，即将吸收的资金用于生产经营之外的其他活动，如投资、放贷、借新还旧等方面，进而导致其从实际的用款方转化为所谓的资金中介、影子银行，最终酿成资金链断裂的后果。
而后者涉及非法集资的主要原因则在于“脱虚向实”，即借提供信息咨询服务之名，行非法“自融”之实，进而形成对“资金池”的支配、处分，并在此基础上进行诸如期限错配、短贷长投等资金操作，最终导致资金链断裂的后果。
由此，针对上述两类主体，其防范非法集资刑事风险的重中之重，就是恪守其经营的“本分”，不要偏离自己的市场定位，更不要借助自身的业务优势或以开展业务为名从事集资活动。
此外，对于从事实体经营的公司、企业，应当选择正当、合理的方式解决融资需求，即便是向民间融资，也应对融资对象、融资规模、偿债能力等融资事宜予以慎重把握。
2、对于投资主体的风险防范建议
在非法集资案件中，集资参与人普遍存在的问题集中体现在，一方面，对于投资回报的要求过高；另一方面，对于金融风险的识别能力及承受能力过低。
在这种情况下，集资参与人往往容易进行非理性投资，进而误入非法集资的骗局并遭受经济损失。
对于投资主体，其防范非法集资刑事风险的重点在于树立理性的“投资观”，具体包括但不限于：
（1）不要轻信他人（甚至是亲友）的宣传和推荐；
（2）不要轻信高收益、高回报，因为这对融资方意味着资金使用成本，如果融资方能够承担远超银行贷款利率的资金成本，那么他们为何不向银行申请贷款，而要面向社会融资；
（3）不要迷信担保或者现场参观，因为这背后可能是自融自保以及欺骗迷惑投资者的手段；
（4）不要迷信所谓的国资背景或者煞有介事的“牌照”及经营范围，因为投资风险归根结底来自融资方的资信实力和市场风险，而非“姓资姓社”；
（5）对自身的资金能力及风险承受能力要有清醒的认识，不要进行超出自身风险承受能力的投资；
（6）对非标产品的投资要关注其是否有关于“适格投资者”的要求，以及自己是否符合相关要求，如无相关要求或者自己并不符合相关要求，则不建议投资相关非标产品；
（7）不要心存侥幸心理，认为自己可以在融资主体资金崩盘前带着本息离场，因为在“击鼓传花”的游戏中，鼓声何时停止并不是集资参与人说了算。
综上，我们分别站在融资方和投资方的立场上给予了相应的风险防范建议，希望这些建议可以帮助相关主体在投融资事宜上作出正确、理性的判断和决策，避免陷入非法集资的刑事法律风险之中。
（全文完）
小结
自我执业以来，非法集资案件在我办理的案件中始终占据着非常重要的地位。通过这些案件的辩护工作，我不仅了解到此类案件的成因及特点，也借此深化了对金融犯罪的理解和认识。
在此基础上，我总结了上述主要问题和辩护心得以及风险防范建议，希望我的心得和体会能够为诸位同仁提供有益的参考和帮助，也希望在我们共同的努力下，提升此类案件侦查、起诉、审理的专业化水平，避免对案件的办理陷入唯“数额”论、唯“人数”论、唯“身份”论的粗暴逻辑，从而实现维护当事人合法权益，有效防范相关法律风险的工作目标和服务目的。
最后，感谢大家的阅读。