来源｜劳动法之家 作者｜袁良军
「问题提出」
劳动合同解除或终止的经济补偿计算基数是“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。实践中常常出现劳动者在离职前因病缺勤、领取较低病假工资的情形。那么，法律所规定的“前十二个月的平均工资”是否需要剔除病假期间的工资？
「案例检索」
浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3995号——现双方对经济补偿的计发月数无异议，但对月工资标准有异议。高媛在2018年4月18日至2018年6月19日为病假期间，之后至劳动合同期满终止前一直处于待岗歇工状态，无论是病假还是待岗歇工均系非正常工作状态，劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资应理解为劳动合同解除或终止前正常工作状态下十二个月的平均工资，故原审法院采纳高媛的主张，将2017年6月至2018年5月期间的平均工资作为离职前十二个月的平均工资，并无不当。
江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终8293号——关于违法解除劳动合同赔偿金。李建波、多彩公司对于支付赔偿金及赔偿金的计算年限无异议，予以确认。双方对于计算赔偿金的月工资标准有争议。对此，根据法律规定，计算违法解除劳动合同赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中，李建波要求按照其病休前12个月的月平均工资标准计算违法解除劳动合同赔偿金，没有法律依据，不予支持。
最高人民法院（2023）最高法民申2918号——本院经审查认为，本案再审审查涉及的主要问题为：康得某公司向吴某支付经济补偿的基数如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该款将劳动者月平均工资作为经济补偿的计算基数，其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。……吴某关于“十二个月的平均工资”应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据，故其主张享有经济补偿122728元职工债权的再审请求，本院不予支持。
「问题分析」
通过上述案例，不难看出对于该问题有两种截然相反的观点：
第一种观点认为，经济补偿基数应该剔除病假期间工资。有些地方高院也出台了相应的规定，比如浙江省高级人民法院和浙江省劳动人事争议仲裁院在 2014 年 7 月联合发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第十一条规定，“《劳动合同法》第 47 条第 3 款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”
第二种观点，则认为不应剔除病假期间工资。以上江苏省苏州中院和最高人民法院再审案例，即是力证。
为何对于这个问题，司法实践有如此大的争议呢？笔者基于自己的理解分析如下：
对于经济补偿计算基数的法律规定，首次提出是在劳动和社会保障部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十一条，该条规定“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”。该条明确了经济补偿金的计算基数是指“正常生产情况下”，如果企业出现停工、停产等非正常生产的情况导致劳动者工资降低的，应予以剔除相应期间；而对劳动者处于病假期间的情形未作出直接规定。但是，该条规定用人单位因医疗期满原因解除劳动合同（即该办法第六条所指解除情形）的经济补偿基数，不应低于企业月平均工资。基于此但书规定，部分地区在计算经济补偿基数时，会剔除病假期间。
2008年《中人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 后《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”这两条规定，只字未提所谓的非正常情况，从字面理解，经济补偿金的计算基数排除了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中“正常生产情况下”的规定。加之《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》于2017年11月24日被废止，越来越多地区认为在计算经济补偿基数时，无需考虑非正常生产情况，也无需剔除病假期间。
但对于该争议问题，笔者倾向于认同第二种观点，即经济补偿基数不应该扣除劳动者病假期间工资。理由如下：
1、《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”，可以看出该规定，已经考虑到了劳动者在劳动关系存续期间可能出现的病假非正常工作状态，以及该状态下病假工资可能会导致月平均工资降低，并据此做出来特别规定，限定不低于最低工资标准计算，实现了对劳动者的倾斜保护。
2、经济补偿基数剔除病假工资的观点，大多是从劳动者保护角度出发，基于朴素的公平原则而已。但笔者认为，劳动法中已经对非正常状态下劳动者作出了诸多特别保护规定，比如限制解除劳动合同、劳动合同期限顺延、支付医疗期工资、支付生活费等，如果在计算经济补偿时再扣除这些特殊时期的工资，不利于保护用人单位的权益，反而是违背了公平原则。毕竟劳动者因自身原因病假导致其进入病假，期间工资虽下降，但用人单位对此并无过错；并且用人单位在劳动者病假期间未提供劳动仍然支付其工资，已经尽到对劳动者权益保护的责任。
上述（2023）最高法民申2918号案例，最高法的一段判理分析，也算是对这一问题处理释放出的一种信号，也即越来越多的判决在确定经济补偿基数时，不会剔除病假期间工资。
