编者按
为充分发挥人民法院司法裁判的引领和示范作用，湖南高院研究室联合湖南高院新媒体平台开设“谈案说法”栏目，精选湖南法院部分典型案例，从个案中窥探司法裁判规则，通过法官释法析理，解读法律要点，传播正确司法理念，规范司法裁判活动。
本期推送内容为一起控制论视阙下“偶像（网红）”与粉丝群体网络侵权行为的责任厘定的案例，欢迎关注、探讨和分享。
钟玺波
案例编写
湖南高院研究室三级高级法官
刘青
案例编写
长沙中院研究室副主任，一级法官
曾慧红
主审法官
长沙中院刑一庭一级法官
案例奖项
全国法院系统2023年度优秀案例分析评选优秀奖
案件索引
一审：湖南省长沙市开福区人民法院（2022）湘0105民初8576号
二审：湖南省长沙市中级人民法院（2022）湘01民终14867号
裁判要旨
1.偶像和粉丝在网络侵权行为中存在三种侵权形态：偶像单独侵权、偶像和粉丝共同侵权、基于粉丝侵权的偶像特殊侵权。共同侵权和特殊侵权基于理论缺陷往往难以归责。
2.偶像对粉丝具有控制力，对粉丝群体具有控制义务，应对粉丝群体行为承担责任。
3.偶像怠于履行控制职责时应对粉丝群体的侵权行为承担责任，当偶像对粉丝群体的行为具有积极诱导时，偶像与粉丝构成共同侵权，偶像承担连带责任；当偶像对粉丝行为不存在积极诱导，只是怠于履行控制义务时，偶像构成特殊侵权，对粉丝群体行为承担替代责任；当偶像履行了控制义务时，偶像免于承担责任。
廖某某是某网络平台一位拥有41万粉丝的网红博主，日常发表亲子日常、服饰穿搭笔记与网友分享，在网上拥有较高人气。朱某某最初是廖某某的粉丝，双方加了该平台、微信等社交账号。朱某某生活在湖南省长沙市，廖某某生活在广东深圳市，两者在现实生活中并无交集。
因为朱某某与廖某某的身高、体重相似，朱某某经常看廖某某发表在该平台上的穿搭笔记，并模仿廖某某的服饰穿搭，发表在自己的平台账号上。
廖某某有自己的淘宝店铺，分享穿搭是为了促进网店服装的销售，朱某某起初在廖某某的店铺购买服装，后面认为廖某某店铺的服装贵且质量不好，便不在廖某某的店铺购买。
廖某某通过某平台看到朱某某模仿自己穿搭却不在自己店铺购买服装，于2022年4月21日在朱某某的平台笔记下发表留言：“你老公知不知道你是个学人精”，“牛啊姐妹”。其后，朱某某的笔记下涌入大量网友评论，指责朱某某模仿廖某某穿搭，是“学人精”，朱某某将评论功能关闭后，收到大量私信侮辱、谩骂。
当日，朱某某不堪侵扰，连续发布5篇笔记《关于我被三十万粉丝网红网暴这件事情》，表达自己只是喜欢廖某某的穿搭，并没有以此营利。并质问廖某某：“一个穿搭博主，不允许别人模仿，引导粉丝网络暴力别人，这真的是一个小有名气的网红应该做的事吗？”
随后，廖某某发布笔记《关于一边模仿我，一边骂我是老妇女这件事……》，讲述朱某某从穿搭到各种配饰鞋袜，以及拍照动作，一比一复制廖某某。廖某某在该笔记中捏造了朱某某在廖某某网店购买服装后恶意退货，朱某某收到寄拍邀请、受邀成为穿搭博主进行盈利的事实。廖某某该篇笔记发表后，朱某某遭受到廖某某粉丝更加严重的攻击、谩骂。
气愤的朱某某遂起诉至法院，请求法院判令廖某某立即停止侵犯朱某某名誉权的行为，赔礼道歉，并在某平台出具书面的公开道歉信，消除影响及恢复名誉；承担朱某某为制止侵权产生的合理开支1050元；赔偿精神抚慰金50 000元。
廖某某辩称：粉丝的行为并非自己本人的行为，与本案无关。造成朱某某大量负面形象的原因，在于朱某某自己发布的《我被30万粉丝网红网爆这件事情》笔记，系网友自行对该事件作出的评论，与廖某某无关。
湖南省长沙市开福区人民法院于2022年8月29日作出（2022）湘0105民初8576号民事判决：驳回朱某某的全部诉讼请求。宣判后，朱某某提出上诉。
湖南省长沙市中级人民法院于2022年12月13日作出（2022）湘01民终14867号民事判决：一、撤销长沙市开福区人民法院（2022）湘0105民初8576号民事判决书；二、廖某某于本判决生效后三日内在某平台账号中连续十五日置顶登载致歉声明，向朱某某公开道歉；三、廖某某于本判决生效后十日内赔偿朱某某合理开支1050元；四、驳回朱某某的其他诉讼请求。
法院生效裁判认为：法律并未禁止模仿他人穿着打扮的行为，现实生活中，模仿明星穿着打扮的行为十分常见，批量生产的服装让消费者出现“撞衫”的情况也属正常。本案中，朱某某模仿廖某某穿着打扮的行为不具备违法性，不应受到责难。廖某某亦未能提交法律依据及证据，证明朱某某的行为侵犯了其权利。廖某某作为某平台服饰穿搭博主，分享穿搭思路是为了促进自己网店服装的销售，并不禁止他人模仿自己穿着打扮，甚至鼓励消费者购买自己分享的同款服饰。究其本质，朱某某与廖某某矛盾的根源并非朱某某模仿廖某某穿着，而是因为朱某某模仿廖某某的穿着，却并未一直在廖某某的网店购买商品，而是从别家购买了同款服装。
本案争议的焦点是：
一、关于廖某某是否构成侵犯朱某某的名誉权。民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。是否构成侵害名誉权，应当根据行为人主观上有无过错，行为人行为是否违法，受害人是否有名誉被损害的事实，违法行为与损害后果之间有无因果关系来认定。1、关于廖某某是否具有主观过错，行为是否违法。廖某某给朱某某取带有侮辱性的绰号，发布笔记捏造朱某某在廖某某网店购买服装后恶意退货，朱某某收到寄拍邀请、受邀成为穿搭博主进行盈利的事实。廖某某明知在涉案笔记发表之前，朱某某已经遭受了其粉丝的谩骂攻击，依然捏造事实在某平台上公开发表笔记并将朱某某的照片上传至笔记里，具有利用其知名度对该事件进行扩散的主观故意，其主观过错明显，具有违法性。2、关于朱某某名誉是否受损。廖某某故意捏造事实并予以散布，公然贬低朱某某人格，致使朱某某遭受了廖某某粉丝的网络暴力，大量侮辱、诽谤性评论发表后，降低了朱某某的社会评价，侵害了朱某某的名誉权。3、廖某某的侵权行为与朱某某的名誉受损之间存在直接的因果关系，廖某某应承担侵犯朱某某名誉权的责任。
二、关于廖某某是否需要对其粉丝的行为负责。廖某某的粉丝大量涌入朱某某的笔记下对朱某某进行攻击，廖某某粉丝的侮辱谩骂已经超出了正常言论自由的范畴，属于网络暴力。廖某某辩称其发表的两句评论存续时间短，发表的笔记也只是对事情进行澄清，没有侮辱朱某某的主观恶意，网友的行为与廖某某无关联。法院认为，廖某某应对粉丝的集体行为承担责任，理由如下：(一)从廖某某笔记的内容来看。廖某某笔记中自述有自己的微信粉丝群，廖某某通过微信粉丝群就此事进行吐槽，粉丝获知朱某某的相关信息后，在廖某某评论的当天大量涌入朱某某的笔记下评论，具有高度盖然性。(二)从廖某某笔记的效果来看。朱某某被网络暴力几个小时后，廖某某发表涉案笔记，笔记发表后，网络暴力进一步升级。(三)从因果关系来看。虽朱某某未能举证粉丝行为系受廖某某授意所为，但“朱某某与廖某某有矛盾”是因，“粉丝为廖某某出气”是果。粉丝的动机和目的是维护廖某某的利益，其行为举止都是奔着廖某某去的。
三、关于朱某某是否存在过错。朱某某反击廖某某的言论确有不当，导致其与廖某某之间的矛盾激化，朱某某应承担与其过错相适应的责任。
四、关于责任的承担。廖某某构成了对朱某某名誉权的侵犯，鉴于廖某某发表的评论及笔记均已删除，侵权行为已经停止，法院判决廖某某向朱某某赔礼道歉，并在廖某某平台中出具书面的公开道歉信，为朱某某消除影响及恢复名誉。朱某某为固定证据所支出的1050元公证费用属于实际支出，且数额在合理范围，法院依法予以支持。考虑到朱某某对侵权行为引起、激化亦有一定过错，法院对朱某某要求廖某某赔偿精神损害抚慰金的请求不予支持。
随着互联网技术的发展，各类社交媒体APP已成为人们手机里的“常客”。在这个时代背景下，偶像（网红）粉丝这一群体越来越庞大，他们的影响力也成为了网络社会媒体中不可忽视的因素之一。偶像（网红）与粉丝群体的关系即有“亦师亦友”的传受关系、相互依赖的共生关系，也存在网络暴力等负面问题。比如粉丝以爱之名，为了维护自己的偶像而攻击他人、控制网络言论等，常常会侵害他人名誉权、人格权等，其行为如果侵害他人权益，侵权后果由粉丝承担还是偶像（网红）承担？司法实践中，由于责任主体难以明确导致追责困难重重，本案正是偶像（网红）与粉丝共同网络侵权的典型案例。
一、归责困境：司法实践对网红与粉丝群体侵权行为责任认定的难题
归责，亦称法律责任归结，是指在行为人因其行为或者物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断①。网络有聚沙成塔的聚合效应，粉丝们基于聚合效应的伤害行为可能导致加害人难以预估的伤害后果。实践中，偶像和粉丝在网络侵权行为中存在三种侵权形态：偶像单独侵权、偶像和粉丝共同侵权、基于粉丝侵权的偶像特殊侵权。偶像单独侵权适用一般侵权的构成要件，责任认定上不存在难题，法律适用上存在归责难题的是共同侵权和特殊侵权，两种侵权均表现为粉丝群体侵权。
（一）粉丝群体侵权行为难以归责的法律障碍
粉丝侵权行为在类别上属于网络暴力侵权，根据我国民法理论的德国法渊源和我国民法学界多数人的主张，网络暴力侵权采用四要件说，包括加害行为、过错、因果关系、损害结果②。粉丝侵权行为的规责也应该按照侵权四要件进行。和普通的侵权认定不同，粉丝侵权行为的认定存在以下特殊之处：
一是粉丝群体行为的具体责任主体难以确定。粉丝基于网络形成非核心组织化运作，通常没有固定的成员和核心领导。粉丝群体是基于网络形成的情感组织，粉丝组织的成员自愿加入、随意退出，粉丝组织职能处于非核心控制的状态，粉丝群体中没有具体的责任人，无法依据现有法律规定追究群体行为的法律后果。二是粉丝行为的主观过错难以认定，粉丝行为兼具表达自由与偶像商业利益驱动的双重性，其行为的主观过错判断受此双重性影响，对其过错的认定往往比较宽松③。三是粉丝行为与损害后果之间的因果关系难以确定，对于具有竞争关系的偶像而言，其粉丝群的行为更像是一种竞争行为。四是认定粉丝侵权行为成立无法有效实现阻断侵权的目的。粉丝个体行为产生的后果不严重，但是由于网络的聚合效应导致微小的个体行为聚合在一起产生了严重的后果。如果以行为与后果之间的因果关系归责，众多的责任者和每份责任的微小会使得责任追究成本高昂，而个体责任的微不足道会导致责任的威慑功能虚化。故仅由粉丝承担侵权责任显然对被侵权人不公平，无法有效实现阻断侵权的目的。
（二）粉丝群体侵权行为适用现有替代责任的逻辑缺陷
侵权责任可以区分为一般侵权责任和特殊侵权责任。在一般侵权责任设置中，行为人只需对自己的过错行为承担法律责任，行为人自身即为责任人，对非由行为人造成之风险无注意义务④。而特殊侵权责任是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特别原因导致他人利益受损，依照《民法典》的特别责任条款或者民事特别法的规定而应负的民事责任⑤。在这种情况中，责任人的行为与损害后果之间没有直接的因果关系，责任人对损害后果的发生也不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任，这就是所谓的替代责任。鉴于替代责任源自法律的特别规定，对其适用亦应该慎重。
在现有侵权制度体系下，让网红（偶像）承担替代责任的理由主要有以下两点：第一，网红（偶像）因为粉丝的行为获得了利益，网红（偶像）应承担利益所对应的风险。第二，网红与粉丝之间存在特殊的影响关系。但替代责任在逻辑上有两个地方难以自洽：一是粉丝侵权行为可能会导致其臆想中的获益者受损，二是获益者没有接受或者拒绝粉丝行为的选择权。根据权利义务一致原则，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，当偶像没有拒绝或者接受粉丝的选择权时，自然也没有为粉丝行为承担责任的义务。
（三）网红与粉丝共同侵权行为共同过错难以确定的实践现状
学术界一般认为《民法典》1168 条规定的共同侵权系狭义共同侵权，共同侵权的行为人之间，在主观上具有共同过错⑥。一方面，关于共同过错的认定到底是共同的故意、过失还是故意和过失均可，实际中争议较大，缺乏对狭义共同侵权统一的解释标准，再加之各地法院专业水平的参差不齐，这很大程度上影响了实践中精准适用狭义共同侵权规则，扩大了法官的自由裁量空间，导致实践中裁判标准的不统一⑦。另一方面，基于偶像和粉丝不会主动提供证据证明其双方存在侵权合意，被侵权人亦无法举证双方存在侵权合意，故在认定是否构成共同侵权行为往往只能依靠法官的自由心证，在证据规则和证明力上存在不足。
二、理论证成：控制力理论视角下的偶像（网红）控制义务来源
控制就是根据系统结构和要求对信息加工、变换和利用。维纳认为，“任何组织之所以能够保持自身的内在稳定性，是由于它具有取得、使用、保持和传递信息的方法”⑧。据此观点，基于网络而形成的粉丝组织虽然没有核心领导人和具体组织者，但是在围绕共同的偶像这一目标下，粉丝与偶像及网络平台等构成了围绕偶像展开的一个市场系统，偶像在特定网络平台发布能够搅动粉丝市场的信息，粉丝主要通过统一的网络取得、使用、保持和传递相关信息，从而维持了粉丝群体自身的内在稳定性。
民法体系下，秉承权利义务相一致的原则，要求控制者承担控制责任的前提是控制者享有相应的权利。控制者义务设定是基于功利主义的考量，通过控制者义务设定，降低社会规范成本。这种控制者通常都是和获利者相关联，而偶像及网络平台作为广义粉丝行为的获利者，从利益归因上来说，要求他们承担控制者义务具有正当性。通过法律为偶像等有巨大影响力的群体增加类似平台监管者的控制义务，能及时止损，防止发生大规模群体性情绪事件演化发展为“网络暴力”。同时，也需要保障这种控制义务不会变成偶像及网络平台沉重的枷锁，正如维纳在《控制论》中所说的“一个过度的反馈妨碍有组织的活动的严重程度，似乎和一个不足的反馈所造成的一样”。
一是从心理学来看，粉丝对偶像有心理上的依恋和服从态度，使得偶像能够以一己之力来影响大多数粉丝的态度和行为。偶像的影响力使其变成粉丝群体的“意见领袖”，有能力也更方便对粉丝行为进行引导。二是从经济利益关系来看，粉丝是偶像及其所属公司以及网络 平台利益实现的基础。在娱乐产业中，粉丝、偶像和资本密不可分，随着市场对偶像价值的开发，粉丝与偶像之间的关系也在商业资本的操控下，不再是简单的喜爱与崇拜的关系，而是形成一种基于情感交易市场的服务提供与消费的关系。三是从现实组织架构来看，粉丝组织与偶像有千丝万缕的联系。粉丝行为与偶像官方行为的界限越发模糊，偶像平时的言行举止都将直接或者间接控制粉丝行为，引导粉丝圈舆论走向。
据此，偶像作为粉丝行为控制者基于其获利性和影响力承担一定的控制义务，其应当对粉丝群体的行为进行事前引导和事中约束，以最大限度地预防粉丝群体的侵权行为，或者尽可能降低侵权行为造成的伤害范围。
三、案例演绎：五步法合理界分偶像及粉丝群体侵权责任
（一）责任认定：五步法的逐层递进
本案中，被告廖某某在粉丝群发布了存在虚假事实的笔记和诱导性的语言，其和粉丝群体存在共同过错，构成共同侵权行为。但是共同侵权行为的表现依然是粉丝群体对朱某某的侵权行为，且共同侵权的基础仍是廖某某作为偶像对粉丝群体的控制力。二是廖某某未实际参与下的粉丝群体侵权行为，此时廖某某作为偶像（网红）具有对粉丝群体侵权行为的控制义务，廖某某构成特殊侵权行为。鉴于偶像与粉丝共同侵权以及粉丝集体侵权均基于偶像未履行其控制义务导致，此时偶像均应当承担责任，两种侵权模式的责任认定可采取同一路径。以本案为例通过五步法对偶像与粉丝侵权责任进行合理界分：
第一步：网红对粉丝是否具有控制义务。
本案中被告作为网红对其粉丝群体具有控制力。廖某某作为具有40万粉丝的穿搭博主，其穿搭风格广受好评，是一名名副其实的网红，也可称之为偶像。基于粉丝对偶像天生具有的心理上的依恋和服从态度，廖某某作为偶像对其40万粉丝具有直接和间接的控制力。廖某某具有微信粉丝群，为其影响、控制粉丝行为提供了落实基础，廖某某在微信粉丝群中的言行均会对其粉丝产生极大影响，在“偶像光环”下，廖某某引导正能量的发声对其粉丝群体可以达到“四两拨千斤”的效果，而其诱导性的话语亦可让粉丝因偶像或者以偶像名义产生群体性情绪，引导粉丝群体舆论走向。廖某某在朱某某平台留言和粉丝群吐嘲后，其粉丝随即展开对朱某某的攻击即是证明，本案中，廖某某对其粉丝具有控制义务。
第二步：粉丝群体是否存在侵权行为并且产生了损害后果。
损害后果是指粉丝群体行为构成对于他人人身或财产方面合法权益的侵害。本案中，廖某某的粉丝群体在网络上对朱某某进行攻击谩骂，对虚假事实进行传播，侵害了朱某某的名誉权。
第三步：控制者是否怠于行使其控制职责。
怠于行使其控制职责是指网红（偶像）未履行其应负的控制义务。本案中，廖某某未履行其身为偶像对粉丝的正面引导义务，未通过其言行引导粉丝营造风轻气正的网络环境，相反在粉丝群内发布捏造的虚假信息诱导粉丝，导致大量粉丝通过私信辱骂朱某某。
第四步：控制者怠于行使控制职责的行为与损害后果的出现是否具有因果关系。
这里的因果关系具有两种形式，一是直接因果关系，损害后果的出现正是由于控制着与粉丝群体的存在，此时网红与粉丝构成共同侵权。本案中，侵犯朱某某名誉权结果的出现正是廖某某在粉丝群发布虚假笔记后的几小时内，廖某某也认可在粉丝群发布不实笔记且存在过吐嘲朱某某模仿穿搭却不购买的情况，虽然其辩称没有诱导粉丝辱骂朱某某，但其行为和粉丝行为之间具有高度概然性，此时应认定廖某某与粉丝之间构成共同过错，双方的共同行为导致朱某某名誉权的受损。
二是间接因果关系，被侵权人的损害后果是由粉丝的侵权行为直接导致的，但控制者的不作为放任了损害后果的发生或扩大了损害后果的范围，故控制者的不作为与被侵权人的损害后果之间存在一种间接因果关系。比如廖某某在发布诱导言论后未及时澄清，导致粉丝误解，廖某某的放任行为与朱某某名誉权的受损结果之间存在间接因果关系。
第五步：控制者是否存在怠于行使控制义务的主观过错。
证明网红与粉丝侵权责任中主观过错的存在，意味着网红对其粉丝的侵权行为存在明知或应知。“明知”是指网红“明确知晓”粉丝在平台上实施了具体侵权行为；“应知”是指虽无证据证明网红“明确知晓”粉丝在平台上实施了具体侵权行为，但根据其所应承担的注意义务“应当知晓”相关侵权行为的存在。从现有制度安排和司法审判经验出发，要想认定网红或者粉丝明知是极困难的，法院在审理案件过程中更多依靠认定“应当知道”来确定网络服务提供者存在主观过错。根据已有判决对应知的认定，被视为应知的行为，可以类型化为“积极行为”和“消极行为”两种。所谓“积极行为”，是指网红对涉嫌侵权的内容存在诱导等主动行为；所谓“消极行为”，则是指网红未能达到“与控制着相适应”的注意义务，以及未能对粉丝集体侵权行为采取合理的预防措施⑨。故实施了积极行为的偶像具有明知的过错，此时被视为偶像与粉丝共同侵权行为，偶像承担共同连带责任；实施了消极行为的偶像具有怠于履职的过错，构成特殊侵权行为，应对粉丝的行为承担替代责任。
本案中，廖某某在其粉丝群中发布虚假的笔记，进行诱导性的吐嘲均表明其对粉丝群体具有积极诱导行为，此时其和粉丝在主观上具备共同侵权的故意，应认定为共同侵权行为，承担连带责任。此外，作为偶像，廖某某对粉丝群体未进行事前、事中的正面引导，在粉丝发私信辱骂朱某某后未及时澄清，未要求粉丝停止侵害，亦应对粉丝群体的行为承担替代责任。
（二）免责事由：粉丝行为控制者已尽到控制义务的不再承担责任。
基于控制者的主、客观条件和能力，从期待可能性的角度看，控制者法律责任的承担应当具有明确性和有限性，在特定情形中应当予以减轻或免 如除。在偶像既无法预料事情的发生，又无法控制事态的发展，更无法决定事件的结果的状况下，要求偶像为他人言行担责没有依据。偶像对于粉丝的不当行为通过事前提醒事中发声、事后警告以及向网络平台举报投诉等方式来进行控制的，应是为偶像履行了控制义务，此时偶像无需在为粉丝行为承担法律责任。
本案中廖某某作为偶像对于粉丝的不当行为未通过事前提醒事中发声、事后警告以及向网络平台举报投诉等方式来进行控制，不存在免责事由，需承侵权责任。
注释：
1.王利明．侵权责任法研究［Ｍ］．２版．北京：中国人民大学出版社，2016年版，第213页。
2.孙丹．网络暴力侵权行为研究[D]．湖南师范大学，2016年版，第157页。
3.纪镇南．特殊侵权行为归责原则之研究［Ｄ］．北京：中国政法大学，2011年版，第639页。
4.［美］爱 伦 ·Ｍ．芭 波 里 克．侵权法重述纲要［Ｍ］．许 传 玺，石宏，董春华，等译．北京：法律出版社，2016：226．
5.王卫国．过错责任原则：第三次勃兴［Ｍ］．北京：中国法制出版社，2000：283．
6.刘道远.《民法典》狭义共同侵权规则中“共同实施”的解释[J].刘道远.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2021，6
7.北京市海淀区人民法院（2020）海民初字第 5558 号民事判决书与广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0105民初字第3391 号民事判决书对于共同侵权中过错的认定不一致。前者认为共同过错是共同的故意或者共同的过失，后者认为是要存在过错即可认定为共同侵权。
8.［美］Ｎ．维 纳．控 制 论［Ｍ］．郝 季 仁，译．北 京：科 学 出 版 社，2009年版，第６页。
9.张海燕．论微信群主的民事责任承担［Ｊ］．法 学 论 坛，2020，35（3）：141-150
来源：长沙市中级人民法院
编辑：李元
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