山东高丙芳律师代包工头以农民工名义追讨工程款涉嫌虚假诉讼被逮捕一案，之所以引发网络热议，是很多民众凭朴素直觉，认为为农民工讨薪不应当构成犯罪；很多法律人更是有这样的感觉：认为欠薪在前，追讨这样的诉讼不具有刑法定义上的社会危害性；而司法办案机关及一些法律人（包含一些律师）认为拖欠的75位农民工的432万工资在诉讼前已经由第一支付义务人陈某实际支付，陈某、高丙芳律师再以农民工名义起诉追讨即为虚假。基于导致大量司法错判，损害“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权”这个法益，因此构成犯罪。
笔者作为人社局近20年的法律顾问，对农民工资追讨接触了大量案例，对其中的法律逻辑问题有些了解，也有些心得。于是在该案第三次开庭（4.18）的第二天写了一篇该案法理上不构成犯罪的文章《山东高丙芳律师以包工头农民工名义追讨工程款涉嫌虚假诉讼案适法性分析》拟说明该案系我国施工工程承包合同纠纷及农民工利益保障立法的现实矛盾在法律适用上的冲突导致的刑民或行刑交叉冲突，因为该文行文匆忙，存在技术原因（有MGC，我的专业能力，判断这个很差）未能成功发到博客，仅仅直接以文档形式发到了两个法律人群，未能引起任何涟漪。
这两天看到两位律师书写《为何要关注高丙芳律师的案件？》、《包工头代付农民工工资，是对施工总承包单位的无因管理，借农民工名起诉不是虚假诉讼》两文转发量较大，但个人认为仍未涉及到该案矛盾本质点，故今天再对该案的法理作一梳理，希望能对该案的正确处理有所帮助。
一、目前我国建筑施工合同、劳务关系（如下图：）
根据网络报道结合上图，该案：1、泰山建设公司将项目工程的施工发包给粥店建筑公司（总包单位），双方都有有效资质，系合法发包；2、粥店建筑公司将项目工程发包给个人赵某（概括转包或挂靠），按现行法律（《民法典》一百四十三条、七百九十一条第三款）系无效合同；3、赵某将部分劳务（泥水、木工、钢筋工、外墙、绿化之一或部分）分包给米某，依法系无效合同；4、米某将木工活分包给陈某，亦属无效合同；5、陈某组织了75位农民工来该项目做木工劳务。
二、我国目前施工合同暨农民工利益保障立法
我国建筑施工法律关系主要有两条脉络的法律关系：
一）、是建筑施工发包、分包、挂靠、转包，平等民事主体之间民事合同法律关系。法律依据主要有之前的合同法，现在的《民法典》第三编 合同 第十八章 建设工程合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号；法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》；法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
平等民事主体合同法律关系的最大特点就是相对性，即只在合同相对人之间产生法律关系，除法律有明文规定外，不涉及第三人。那么根据上述法律规定和上面施工关系图。
二）、劳动社会、行政法律领域关于建筑施工领域1、农民工人身安全（《劳动法》、《工伤保险条例》系列法律法规、规章、文件等规定）2、工资保障安全（《劳动法》、《保障农民工工资支付条例》）
目前的立法对农民工权益保障：1、人身安全方面无论是否属于劳动关系（违法挂靠、转包、分包等无用工主体雇佣的农民工现有法律定义为雇佣关系）均由有用功主体资格的单位（涉及本案即粥店建筑公司）承担工伤保险责任（见：人社部发[2013]34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见 第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项和《重庆市人力资源和社会保障局等4个部门关于进一步做好建筑业参加工伤保险的实施意见》渝人社发〔2015〕197号第二条第二、建设项目参加工伤保险办法 第九））；2、工资保障方面，由总包单位（即本案的粥店建筑公司）负责支付，支付后再向欠付单位依法追偿（见：国务院2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》第三十条）
而从立法上看，“总包对农民工工资支付直接负责”这个立法是渐进的：法释〔2018〕20号之前农民工工资亦按合同相对性，“谁雇请，谁支付”；2019年2月1日实施的最高院法释〔2018〕20号第二十六条才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2020年5月1日起施行 国务院第724号令《保障农民工工资支付条例》才规定了“农民工工资总包单位负责制”及系列规定。
三、农民工工资救济现有司法实践中的问题
根据上述规定，如果严格执行“农民工工资总包单位负责制”（项目总包参保、项目农民工实名登记、项目农民工工资直接由总包农民工工资账户发放），加上办理施工许可提交“农民工”工资保证金规定（《工程建设领域农民工工资保证金规定》）规则设置理论，原本不会出现拖欠农民工工资问题，但实践中仍然大量存在拖欠农民工工资问题是何原因？
因为“拖欠工资数额出现争议时的法律确定”又要回到各承包、转包、分包相对人对工程进度款支付的约定，阶段性验收、各转包、分包、欠付范围等等问题，这些问题实践中无论是劳动监察的行政追讨，或是劳动仲裁、法院诉讼的司法判令均需要涉及。基于这些争议及诉讼程序、时效的问题，实践中拖欠农民工工资仍然巨量存在。
四、本案按现有法律关系的正确救济
根据现有建设工程合同立法设计，米某、陈某可以赵某、粥店建筑公司为被告，对欠付劳务款提起诉讼救济，媒体报道中，似乎米某，陈某也提起了这样的诉讼，但法院以粥店建筑公司抗辩“不存在拖欠赵某的工程款为由”和法释〔2018〕20号第二十六条规定，只判决了赵某承担责任，而赵某因故（侵占、挪用、亏损？）无法履行这个支付责任。导致米某、陈某无法按照施工工程进度，向75位农民工支付拖欠的432万工资。
那么法院上述判决的适法性值得商榷：根据法释〔2018〕20号第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是针对有效合同，而本案基于粥店建筑公司发包给赵某，赵某发包给米某、米某发包给陈某均系无效合同，而无效合同劳务结算是“参照”（《民法典》第七百九十三条，）无效合同的归责原则不再是按有效合同“合同约定的严格责任”归责，而是按过错责任来归责、确定（《民法典》一百五十七条“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”）。
结合本案：粥店建筑公司作为专业、有相关资质的建筑公司，不严格执行“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（《民法典》七百九十一条）”，不严格执行《保障农民工工资支付条例》中的农民工实名制、总包单位通过“农民工工资支付专户”代付工资的制度，才导致赵某挪用、占用等行为发生，导致最终对75位农民工工资的不能实现，可见粥店建筑公司造成上述75位农民工工资拖欠违法性、过错、因果关系是绝对的，责任是巨大的，法院简单以“不存在拖欠赵某的工程款为由”判令粥店建筑公司对米某、陈某的劳务款不承担责任，完全错误，这样的法律适用，完全有悖上述司法解释和行政法规的立法目的。
五、高丙芳律师代75位民工向总包单位追偿拖欠的432万工资劳务工资的合法性
首先，按照正常的建设施工合同法律逻辑：赵某欠米某，米某自然可以以此为由欠陈某，陈某亦可以此为由拖欠75位农民工工资，因为上述转包、分包逻辑均是无效伙同，法律上按“过错”归责，谁的过错大找谁。其次，75位农民工有向总包粥店建筑公司直接要求支付的权利，在这样法定权利的存在下，米某、陈某也可以不管这75位民工的工资支付。
在上述两种法定事由存在下，为何米某还要出资垫付75位农民工工资？实践中笔者接触的太多：1、现实中农民工那点工资是他们家人生活的急需（家庭教育、养老、医疗）；2、基层农民出身的包工头其实也是农民出生，他们仅仅是因为长期干这个有了一定熟练技术和组织能力才能带动一些农民出来做工，基于喊人家出来做工劳动工资保障的信用——在我国信用体系严重危机的现实社会，这种基层民众间的“信用”非常珍贵、非常值得我们社会每一个人，特别是法律人细心呵护——自己举债也要兑现自己带来的农民工利益（笔者就亲自办理过一个包工头，因为上家拖欠劳务工资，而自己带出来的农民工生活又非常急难，他将自己唯一的住房含泪卖了救急；经常也有媒体报道包工头绑架等违法手段追讨农民工工资的事件吗）。
基于上述包工头保护农民工的信用、慷慨，因此绝大部分农民工对配合包工头追讨工程款也是积极支持（这也是民间朴素信用、承诺的相对性）的，也正是这个缘由，他们才在已经收到米某、陈某垫付的工资款情况下，授权高律师（诉状、委托书上面的签名、联系电话根据司法实践，都是75位农民工本人的、法院审理也要向原、被告核实身份）向总包粥店建筑公司追讨欠付的工资。这种情况下，高女士只要有授权，至于欠付工资是否属实，欠多欠少，那是法院审理查明的问题，即便是查明已经由中间承包人垫付，那么也应当根据《民事诉讼法》第五十六条关于“处理结果存在利害关系”第三人规定和诉讼效率原则，通知总包粥店建筑公司、赵某、米某、陈某参加诉讼，来根据过错分担75农民工工资支付责任。
六、本案高丙芳案辩护、救济的一点参考建议
本案根源在农民工工资追讨立法上突破了建筑施工合同的相对性，但在实际突破相对性向总包追讨欠付工资欠付额的法定确认又需要相对性人员的相关证据确认为基础及法定救济周期过长的缘由，才产生了本案及现实中农民工工资仍然大量拖欠的实际问题。
本案出现75位农民工收到垫付劳务工资款后，仍然提起向总包追偿责任诉讼的根源在于1、按照现有施工合同无效过错原则总包粥店建筑公司因为发包、工程管理的违法性存在巨大过错，对违法发包、分包、各环节出现无法按时依约支付，最终导致75位农民工工资无法按时支付存在责任；2、法院无论是之前米某、陈某诉赵某、粥店建筑公司，或是高丙芳代75位民工追讨总包粥店建筑公司的诉讼，两案均没有判令总包粥店建筑公司承担过错责任，这是法律适用错误，因此：
1、可依法对上述两案申请再审，两案任何一案再审追讨总包粥店建筑公司责任的案子判令成立，那么本案虚假诉讼自然消解。
2、向本案审理法院表明立法造成垫付的紧迫性与垫付后追讨债务的合法性，因此没有“虚假诉讼”的主观故意，更不会侵害“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权”这个法益，因此作主客观无罪辩护。
如果，垫付农民工工资不仅自己的垫付利益无法收回，还会承担严重的刑事责任，这样的恶果一开，必然会使我国原本非常严峻的建筑领域讨薪难的现实更加雪上加霜，任何胆量再大的也不会去担当这样的风险，这样判例的恶果无疑在建筑领域又开创了一个南京彭宇案：“不是你撞的，你为什么要扶？”——导致好心人越来越少的恶果。
3、就本案立法矛盾问题，根据《立法法》第110条、111条之规定，报请全国人大专门委员会审查，对农民工向总包追讨工资现实救济困难工资确认、周期长、中间分包、转包环节垫付追偿等问题作出细化完善规定，避免农民工工资追讨这个老大难，更好保护最基层劳动者利益。
综上意见，敬请大家研讨，完善。
作者：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师