最近，国家监委网站刊发了一篇艾萍发表的《“间接故意型行贿”的表现及定性》文章引发了一定的关注。该文定义的“间接故意型行贿”为送钱一方“对利益输送的可能性有认知，对行贿结果的发生采取作为或不作为方式、持有放任的心态，此类犯罪可称为‘间接故意型行贿’”。
刑法第十四条中“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度”。对于刑法中规定的故意犯罪，包含直接故意和间接故意两种故意形态，这是理论与实践共识。行贿罪是故意犯罪，既可以直接故意构成、也可以间接故意构成，直接故意与间接故意在定罪上无差别，在量刑上间接故意系酌定从轻情节，这是公论，原本并无稀奇。该文通过分类认定哪些是直接故意行贿，哪些是间接故意行贿，在具体案件中认定间接故意的主观心理状态这一实践层面，就有一定的价值；但该文最大的“企图”或者问题是：巧妙的利用”间接故意型行贿”这一概念，将原本不属于行贿犯罪的情形认定为行贿。
文章列举的几类“间接故意型行贿”类型中，将“行贿人按照受贿人要求，实施某种投资……，行贿人明知自己的利益会受损，资金可能‘有去无回’，但为了讨好受贿人，仍实施了上述行为，在主观上对危害结果可能发生和通过此种方式输送利益持放任的心态。”列举的案例：
“比如，国家工作人员甲利用职务便利，为私营企业主乙谋取不正当利益后，找到乙，提出希望乙给特定关系人丙投资500万元，用于拍摄电影。乙经委托专业机构评估，认识到投资风险极大，资金大概率‘有去无回’，但考虑到丙与甲的关系，为了讨好甲，仍同意给丙投资500万元，双方签订书面投资协议。案发后经查，该投资款确实被丙用于拍摄电影，但电影最终发行失败，投资款全部亏损。案发后，乙承认自己上述主观认识和有‘若投资失败就当作把钱送给甲’的想法，但同时辩称，自己投资电影的行为是真实的，若最终电影出品上映，自己收回成本后，还可能获得收益，因此不具备通过投资方式向甲行贿的故意。”
“该案件中，由于客观上，乙、丙确实签署了投资协议，且投资款真实被用于电影制作，因此投资电影并非完全掩饰甲乙双方权钱交易的幌子和道具。乙明知投资电影特别是给丙投资电影，是一件风险极高的事项，但为了讨好甲，仍然选择同意给丙投资，根据常识常情常理能够判断，在认识上，乙对于投资是基于甲的职权和谋利事项，以及投资款大概率有去无回有明确的认知，在意志上，对于投资款若亏损，就当作‘把钱送给甲’持一种放任的心态，考虑到最终结果是投资全部亏损，因此乙在主观上，具备以此方式变相向甲行贿的间接故意。”
如所周知，定罪是主客观相统一（或表述为兼具不法与有责）的行为，如果一个行为原本在客观上不符合罪状规定的构成要件，这样的行为是不可能被因为主观上放任或者希望，就认定为犯罪的。文章列举的该案例，巧妙地将原本客观行为就不符合受贿罪罪状的行为（属于违纪），通过分析主观心态，用所谓的“间接故意型行贿”认定客观上就存在重大问题的行受贿犯罪。
商业机会不是财物本身，原本就有投入盈利的可能性，不能完全站在事后上帝视角，在亏损的情况下否定投资获利的可能性
受贿罪的罪状要求索取、收受他人财物。行贿罪要求“给予国家工作人员以财物”，行受贿罪的对象是刑法规定的财物。如果领导直接向老板要钱，投资亲属电影，老板并没有获取电影上映以后的投资回报，显然是领导一方索贿。但在领导要求老板投资，并没有剥夺老板投资回报，就不能直接将这样的投资机会认定为“财物”。
投资拍摄电影，和其他任何投资并没有本质区别，都需盈亏自负，需要承担风险，有赚有赔，“风浪越大鱼越贵”。即便是真如案例介绍的案情那样，老板经过充分评估，赔多赢少。但这并不能改变投资是有可能有回报这样的事实。即便是专业人士，对很多投资的评估也并不准确。比如，据报道，当前大卖的电影《周处除三害》在国内上映后票房过6亿，但投资方在该片能过审并进入内地院线大卖的预期不高，仅以20万美元卖断了该片在内地的发行权。该片的投资方作为专业的投资机构和专业的从业者，能拍出这样的优质影片，他们的判断毫无疑问也是专业的，但即便专业人士的判断，也会出现与市场表现迥异的情形。最终影片是否上映并大卖，取决于市场、取决于观众，取决于各种预料得到以及预料不到的因素。不能以事前的一个判断，就将投资机会直接认定成为财物本身。
从法律体系解释来看，商业机会本身也不是财物本身
刑法第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
实践中，将本属于将经营本单位商业机会的行为，共识是按照非法经营同类营业犯罪处理；但将本单位财物利用职务便利据为己有，显然构成贪污罪或职务侵占罪。故在贪污罪、职务侵占罪等方面，并没有将商业机会等同于财物本身。
在财产犯罪方面就更加明显。盗窃、抢劫、抢夺他人占有的财物的行为，构成相应的财产犯罪；但“窃取”他人交易机会、抢占他人商机，往往是按照非法经营同类营业罪、侵犯商业秘密罪等破坏市场经济秩序的犯罪处理，而不是按照财产犯罪处理。
在其他部门法方面，商业机会与财物也并不相同。《公司法》中并未使用“财物”概念，而是用“财产”，整部公司法，未将所谓的属于公司的商业机会认定为公司财产。而是将谋取属于公司的商业机会和侵占、挪用公司财产规定在截然不同的条文中。
例如《公司法》第一百八十三条规定“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。
第一百四十七条、第一百四十八条规定公司的“董事、监事、高级管理人员”人员不能侵占、挪用公司财产。
结语
在刑法总则明确规定了故意的两种不同类型的情况下，行受贿犯罪作为故意犯罪，原本就有“间接故意型行贿”或者“间接故意型受贿”存在空间。但不能违背行受贿法律的罪状及客观情况，走上“客观不够、主观来凑”的错误路径。
丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。
协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。