宅基地使用权之法理重塑
汤文平
暨南大学法学院教授
《兰州学刊》2015年第5期
摘要：宅基地上农民私权之界定，一直是紧紧维系着其处分自由的核心问题，也是安全、稳妥地实现交易之时，必须先行厘清的关键性问题。其权利主体有待明晰，权利客体亦需在乱象中逐一敲定，甚至权利本身的取得与丧失，取得是否“有偿”等等，都仍是有待深入梳理的、深入解析的系统性问题。
关键词： 宅基地使用权； 主体； 客体； 权利的取得； 有偿
人所共知，我国物权法立法的重要使命是清理物权。诸如宅基地使用权之类的“权利”此前虽已多有规定，但有关规定大都是“兵来将挡，水来土掩”式的急就章，与法典立法相去甚远。于是这些“权利”在一些基本性格上都面目模糊，是否物权未尝没有争议。如果认为这些面目模糊的“权利”一经载入物权法即可鲤鱼跳龙门，当然升格为完整物权，那么这种“物权清理”的价值与“锯箭法”没多少分别：貌似解决了问题，其实“箭头”仍在，创伤依然。而《物权法》第十三章显现的正是这种清理思路——寥寥四个条文，看不出任何制度完善和创新的努力。仅就该章而言，物权法的价值已在不知不觉中大打折扣。当然，就像制度经济学所认为的那样，在没有交易的场景里，产权界定是否清晰并不重要，只有而当产权进入流动时，对它的界定才变得极为重要。于是我们看到，宅基地上的限制私权处分和回避权利界定竟然形成一种互为因果、互相牵制的“玉连环”：一方面，权利界定是很有难度的，而这项高难度的工作只有在放开私权处分时才会变得迫在眉睫；另一方面，只有对权利做好精确界定，才能安全、稳妥地放开私权处分——既然艰难的权利界定工作一时之间完不成，私权处分的“泄洪闸”就只好关下去了；而私权处分的闸门既然还关着，高难度的权利界定工作岂非就不那么急迫了？面对这么一个“玉连环”，如果被惰性所征服的话，“上策”自然只剩立法逃逸了，省掉的是法律人的麻烦，增加的是农民财富不自由、无效率的代价。笔者既主张以农民财富处分自由为起点，就只能直面难题，勉力在权利群体系视野里重塑权利群的基石——宅基地使用权。
一、宅基地使用权主体之辨
“家”作为微观经济体在我国有悠久的历史，20世纪80年代发生在农村的伟大改革也就是从人民公社向“家”的回归，所以作为“家”在户籍上的反映，“户”就成为农地使用权和宅基地使用权理所当然的主体，很少有人深入体察这种以“户”为主体的权利归属形态，对私权利益的分配和变动到底有什么意义，或者反思在公有制的场景里，按“户”分配制度对传统中国村社之“家”所产生的深刻冲击。而有关立法和政策则在老百姓创造性的步伐之后亦步亦趋，将“增人不增地、减人不减地”、“一户一宅”等极不精确(却有深刻意义)的经验层面的东西写进条文，然后陈陈因袭、万事大吉，始终未能在私权型构的高度来反思这些做法。
“户为主体”在民法既有体系里究应如何定位，这会对权利的存续和行使造成大的影响。户既非自然人，亦非法人，显然不是一般意义上的民事主体。传统民法以共同共有解释普通的家庭财产关系，但是我国宅基地使用权的特殊分配制度决定了，这种解释方法在宅基地上行不通。在宅基地初始分配中，有权分取宅基地使用权的人不但是户的成员，而且也是集体的成员。当户的某一成员因升学、招干、缔结婚姻等原因脱离户籍而失去集体成员身份时，他仍可以不失为家庭成员，从而对家庭一般财产享有共有权(此处也显示出户籍与家庭成员身份间的不一致性)，但是他对无偿分给的宅基地是否仍然享有权利就很有疑问了，虽然现行法对此未予交待，但是根据制度目的的回答应是否定的。可见宅基地使用权与家庭共有财产之间存在区别。个人财产或夫妻共有财产也不能解释宅基地使用权，例如多数农民住宅是家长在阖家分受的宅基地上建成的，房屋应属个人财产和夫妻共有财产，可以遗嘱指定继承，易言之，家庭成员中的非集体成员以及家庭成员之外的其他人也可能成为房屋新主人。但是宅基地使用权不构成遗产。当户内成员死亡，其余成员继续对宅基地为用益，并非继承得来的结果，而直接是“户为主体”的作用。当户内全部成员死亡时宅基地使用权的存在即失其目的，应由集体收回，当然其上房屋仍可因继承由他人取得所有权，至于房地关系已于上文做过分析。不仅家庭共有财产、夫妻共有财产、个人财产都解释不了这种权利归属形态，日耳曼法的总有和合有也同样解释不了，因为这两种共有形态的特色是集体与成员之间的“所有权质的切分”，在本质上仍是土地的分散利用，而宅基地使用权在户内来讲根本不强调分散利用，而更以共同用益为常态。笔者认为，就制度目的来说，宅基地使用权的归属可类比于财团，为抽象之“户”的利益而长期存续。我国在农村采取宅基地无偿分配制度，追求的是居者有其屋，最理想的状态无非是一户一处宅基地，然后在此空间安居乐业，
繁衍生息，当户的所有成员均迁出或死亡时，宅基地使用权即告消灭，集体收回控制权。但只要户没有解体，即使只有一个成员传其薪火，即可对抗集体的所有权，至于单个成员则永远没有分割请求权。大家庭分户时宅基地使用权的分裂不会否定财团的定性，这已经不是单个成员的分割请求了，而是户与户之间的让渡，或者说财团的裂变。将宅基地使用权归属型态定性为“财团”并非出于纯理论的偏好，而是指导立法的必需。家庭财团在比较法上有丰富的经验可供参考。如意大利民法典上的“家庭财产基金”、瑞士民法中的“家财团”，它们的一个共同点即在于为特定目的而将特定财产从其他财产中区隔开来，并就财产权利的转让和设定负担设定了限制，并强调未成年人保护。这些经验支持了上文有关宅基地使用权应限制转让的主张，并提醒我们就其他处分方式也应考虑对特殊受益人(如妇女儿童)的保护。如家长以个人资金利用宅基地建房，此时房屋所有权固然可归其一人所有，但其他成员将自动享有法定居住权；家长卖房或在宅基地上为他人设立地上权，均应设置对其他成员的特殊保护程序，比如应经全体共居人同意并另行安排居所。
以户为主体的分配制度在宅基地使用权上造成的土地浪费比农地使用权要严重得多。原因在于后者的调整牵一发而动全身，所以“增人不增地、减人不减地”一经提出迅即风靡全国并且得到较好的执行，而宅基地的增减却往往是局部的，许多情况下在各自原有的自留地里就解决了，监督很不得力。再加上宅基地分配制度以“增户则增地”实际否定了“增人不增地”的自然规训在宅基地上的推行。立个户头就能免费分取一块土地的错误制度，引导今日中国农村户的建设误入歧途——传统的共居同产的大家庭裂变为两、三口之家，随处圈地，大肆浪费。于是，建国以来耕地数量一路走低。其实，建筑技术发展到今天，根本就不应允许随处挖一大块田地建一层平房配一溜牛栏猪圈，而应该引导大家庭集中财力在一处宅基地向多层建筑发展。因此，首先建议在允许“增户增地”的同时，将已在大家庭宅基地里分配过份额的人在新宅基地上扣除份额。其次，当所在集体存留有旧宅基地时，就严禁批给新宅基地，只允许接受旧基地或者在原户使
用的宅基地上扩建。在农村宅基地使用权初始分配时，一户一处宅基地的原则不但要坚持，而且要强化，强化之道就在于引导大家庭多层共居，并逐渐向村宅整体规划发展。
当然农民的分户习惯仍应尊重，这样就会出现大家庭共居而不同产的现象，区分所有制度将因此而在农民住宅上获得“用武之地”，而且宅基地的社保特性也会使区分所有制度在此处的适用更为多彩多姿，对此将于“条文试拟”部分再作探讨。
二、宅基地使用权客体之辨
以上所有讨论基本上都是以农村宅基地为场景的，实际上宅基地使用权的客体并非没有争议，比如一些有力说就主张应当将农村宅基地和城市宅基地一体立法，甚至更进一步主张将包括宅基地在内的所有建设用地冶于一炉，通称地上权或基地使用权，以实现真正的体系化。这些观点虽然不被《物权法》所取，但并不表示已经没有探讨的必要，鉴于持论者多为国内学界相当有力的学者，日后法律解释大受影响当在预料之中。由于法典形式理性的体系化偏好，引地上权制度一体把握各种建设用地权在法律解释上犹如水就湿火就燥，绝对不是所有制造成的客体之分所能阻挡的。这种趋势不仅事关我国物权法理论的构建，而且必将对法律运行产生根本性影响，立法者在取舍之间应当有个交待，否则不仅会在立法技术上为人所轻，也会成为法律解释乱局的始作俑者。拙见初步主张，对农村宅基地和国有土地上的宅基地还是以分开立法为宜，主要原因有二：一是因为农村宅基地上私权的分配、存续、流动都深受其社保特性的影响，所以制度呈现
出独有的特征；二是目前的国有土地上的宅基地实是一锅大杂烩，里面有私有土地转换而来的宅基地，有80年代国家根据当时城镇人口实际需要拨付的宅基地，还有商品房宅基地，所以对它们和农村宅基地使用权一体概括处理，可能会在不自觉当中回避了一个关键问题：当前公有制下自发形成的形形色色的土地分散利用制度迫切需要整理，有必要将其中应由债法调整或者甚至应由公法调整的范围剥离出来重新进行体系化处理。
不过在农村住宅中，典型的宅基地使用权制度能否一体适用，仍颇费斟酌。其例大约有三。第一种是荒滩、荒地等“四荒”农用地上的配套住宅，经拍卖、招标等手段进入流转市场的“四荒”土地使用权可以自由处分，与宅基地按户分配之社保特性也彻底脱钩，所以这些住宅的法律地位应另作斟酌。笔者认为，应视之为该宗四荒土地使用权的从物，使其处分、存灭与后者同一命运。第二种是因村社重整或灾后重建形成的区分所有型农村住宅小区。例如目前在天津、北京等地迅速流行的农民以宅基地置换房屋，“就地上楼”，村社重整以后形成了大量高层住宅楼，其中有些房屋返还给出地的农民，剩余的则予出售，以售得款项补贴建设项目。对此在法律上留下的疑问是，原出地农户及新入住户对住宅楼所占土地分别是什么关系。这个问题的回答直接影响产权归属和住户之间、住户与集体之间甚至住户与国家之间的法律关系。据有关报道，目前天津似乎是往宅基地置换完整产权“商品房”努力，其制度前提应该包括国有土地出让收益的让利(即悉数反哺于村庄建设)、农民之社保与土地脱钩，顺利与否，仍待观察。而北京市的政府和民众，显然仍在为“天津模式”与非法“小产权房”之间究竟有何区别而迷惑。笔者认为，如经征地出让程序，新建楼宇已为国有土地上的商品房，即使事实上用作农民住宅，宅基地使用权制度也无适用余地了，对照宅基地固有的社保特性，天津模式强调农民社保体系的完善是必要的。如未经征地，出地置换房屋的农民应该对全部占地享有宅基地使用权，其他购房入住的住户虽对其房屋专有部分和共有部分分别依区分所有制度享有产权，对基地则不享有“宅基地使用权”。按照上文主张的权利群堆叠思路，其他住户对基地所享有的是叠加于宅基地使用权之上的次级利用权。具体参见上文第二章之法理分析和下文第四章之条文试拟。第三种是无宅基地分配指标作根据的违章住宅，也是狭义的“小产权房”，其症结主要在于执法不严，而不是立法或法律解释的问题，这类客体自然也不是宅基地使用权制度的适用范围。
三、宅基地有偿使用之辨
农村宅基地一直都是无偿使用，在1990年，曾有一些地方试行有偿使用制度，中共中央办公厅、国务院办公厅于1993年明令取缔，理由是为了减轻农民负担。从保障农民基本居住权利的角度来看，这种无偿的做法是完全合理的，必须坚持。可是一旦讨论超出了保障农民基本居住权利的范围，有偿或无偿就还得具体情况具体分析，《物权法》作为法典立法的成果应当就此复杂主题分出层次，展现创意，萧规曹随难谓适当。
基于宅基地上权利堆叠的思路，宅基地的有偿使用也可以分为三个层次，从而使宅基地的有偿使用和宅基地使用权有偿化相互之间有了区别：第一层次是指宅基地使用权人有权对地上权人、承租人收取租金；第二层次是指集体作为所有权人在某些特殊情形下对宅基地使用权人收取使用费；第三层次是指集体作为土地所有权人在某些特殊情形下有权对宅基地上建物所有权人收取租金。其中仅第二层次的“有偿”属于宅基地使用权有偿化的范畴，这与宅基地使用权的保障性似相违背，但是当利用宅基地的“户”因成员死亡、迁移等原因巨幅减少成员时，如果永远维持无偿也不合理，还会触发道德风险。比如：
农民甲、乙之子丙长大成人后另立一户申领了新的宅基地，后丙之子丁又落户于甲、乙原户，甲、乙去世后，丙本应就继承而来的旧宅向集体交纳法定地上权租金，且宅基地使用以旧宅使用期为限，现在则因丙之子丁仍为原户成员，故原户不解体，原宅基地使用权也不消灭。这样的效果实际上是使不符合分户条件的新户提前分了户。
反之，如果对成员缩减的旧户收取使用费的话，应可减少这种规避法律行为的发生，并且也会促进人们在申领宅基地时更加理性一些，而不是多多益善。
对于宅基地超标部分在依法拆除前可予执行罚，这是行政法的问题，与收取使用费不同。
第三层次的有偿主要体现在原宅基地使用权已消灭(如“户”因种种原因解体)而在建物所有权人和土地所有权人之间成立法定权源的情形。许多学者已经注意到了，当前宅基地制度的“死穴”之一是“空心村”现象，该现象的根源一方面是多余住宅难以流转，另一方面即在于宅基地使用权应消灭而未消灭，宅基地的使用缺乏自无偿转入有偿的制度安排。根据“空心村”现象造成的触目惊心的土地浪费，制度创新是刻不容缓的大事。根据问题根源的双重性，制度创新也应从两方面入手，一则要如上文所述的促进宅基地上的私权流转，从而提供资源有效配置的渠道，二则要如此处所主张的通过有偿化增大土地浪费行为的成本，从而推动流转。
随之而来的问题是，谁有权收取使用费？收多少？如何收？如何用？对于上述第一层次的租金，自以交由当事人自治为宜，协商不成时可提交司法裁决。就后两层次的收益，让政府来享有集体所有的宅基地的收益显然不当，而让集体直接支配这批收益，极有可能激发集体大肆批地收钱的欲望。比较妥当的解决办法是由县级政府的有关部门代村民集体收取并按各集体建立专门帐户。对其使用，一定要确保每一笔用到土地或个人身上，避免由个别村干部以村民集体名义来染指。这种做法不仅是基于保证集体成员利益的考虑，还涉及遏制土地浪费的考虑。实践证明，土地有偿交易往往成为基层权力寻租宰割集体土地的“屠宰场”，所以从利益分配上阻断其动机的发生之源极端重要。为了激励村民与这种浪费土地的寻租行为作斗争，物权法可参考公司法中股东派生诉讼制度为村民配置权利，当集体应收费而不收或少收、收费后作违法用途的，村民个人可提起诉讼维护集体利益。
另有人认为，宅基地使用权无偿使用既然是为了农民自己居住，则凡是超出这个目的的就要转入有偿，所以不但卖房时要从房价中剥离出地价，或者像划拨土地使用权转让那样预交“土地使用费”，甚至租房也应从租金中提取使用土地的对价。笔者以为这种见解不足取。因为宅基地使用权既是用益权，其权能应包含了使用和收益，而因允许他人使用宅基地所生的权利孳息正属收益的应有之义。有偿使用以后，必然会有交费迟延甚至抛弃权利的情形发生，可按境外地上权撤销和抛弃的方法办理。对此将在下文“条文试拟”部分另述。
四、权利之取得与丧失之辨
农户经设定行为可原始取得宅基地使用权。《物权法》就此设定行为作出了授权立法的规定，鉴于无偿分配宅基地使用权具有比较强烈的公法色彩，且因各地的情况不同而有不同制度安排的要求，笔者认为这种做法是适当的。对于传来取得，上文“宅基地上私权处分的路径——通往权利群”已论述到，宅基地使用权之本权不可随意买卖、赠与，也不可继承。但是宅基地使用权在集体内部的农户之间能否流转，值得进一步考虑。笔者认为，应允许集体内部农户之间互易宅基地使用权及其上住宅，应允许符合申请条件的农户受让或接受赠与、遗赠而取得宅基地使用权，这些做法既能维持宅基地使用权的社保性和“一户一宅”的原则，也能提高利用效率。当然，随之可能发生传来取得者取得的宅基地面积超出其本应可以申请的指标。这并没有什么不合理的地方，因为即使没有这些传来取得，原始取得的农户照样可能因成员减少而发生“动态超标”。正确的调节方法仍是收取宅基地使用费。
不应允许相对于集体基于时效取得宅基地使用权，易言之，违章超标部分永远都是违章建筑，即使按执行罚缴纳了罚款，仍不能改变违章的性质，决不能将有偿使用变质为瓜分集体土地的借口。不过，当原户达到分户要求而未申请新宅基地，仅申请旧宅基地扩建时，可以在违章部分设立新的宅基地使用权。相对于原权利人可否基于时效取得已经设立的宅基地使用权？另，宅基地上的其他私权是否适用取得时效？笔者认为在立法论上，《物权法》未来引入取得时效制度时对上述问题均应予肯定回答。因为在其上没有涉及集体利益遭受侵害的危险，而集中体现了交易安全、效率等价值诉求，是传统民法时效制度的智慧所在，我物权法应予移植。
宅基地使用权可因抛弃而消灭，抛弃应对集体为之，并办理登记变更或涂销(如房地一起抛弃则涂销，如仅抛弃地权则变更宅基地使用权为法定地上权)，宅基地使用权应可独立于其上建筑物为之，因为如前所述，房权和地权有异主可能，此时抛弃宅基地使用权将使法定地上权直接堆叠在集体的土地所有权上，由集体获得地租收取权。当土地灭失时，宅基地使用权也随之灭失。《物权法》第154条规定当宅基地因自然灾害灭失时，农户有权申请新的宅基地。该规定应予删除，因第153条已就有关宅基地申领问题授权其他法律规定，所以上述规定与体例不合。而且，当自然灾害(特别是汶川地震这种特大灾害)发生时，村民集体或遭巨大的土地损失，单个分配宅基地将不可能，此时应通过村社规划以高层公寓解决村民住房问题，宅基地使用权可能因此在局部区域提早淡出历史。
五、以集体组织为视角的另一重观察
另一个深值探讨的问题是，集体因农户转让、抛弃等行为取得住宅所有权的话，能否像农户一样自由处分建筑物。如果答案是肯定的，可能出现一种严重后果，即宅基地将成为集体违法进入土地一级市场的隐蔽管道。笔者认为由国家垄断土地一级市场仍是必要的，集体虽称土地所有权人，但在当前其“所有权”被理解为一种管理职能似乎更符合法律精神。目前广受追捧的“农民城市”以及流行于广东省等发达区域的集体土地建设使用权化，究竟利弊如何仍须密切关注。早在90年代中期，有西方学者撰著警告，中国在高速发展中将因农地流失将全世界带入粮食危机。我们在警惕别有用心的威胁论的同时，也必须关注到，集体土地建设使用权化等原因已使广东、福建、浙江、江苏等历史上有名的产粮大省由粮食输出区沦为粮食依赖区，如果随着西部开发一路依赖下去的话，最终恐怕只有去西北大漠寻找粮食输出区了。广东省2005年出台政府规章，承认集体土地进入一级市场的合法性，许多学者高唱赞歌，以为是为在征地中遭受盘剥的农民出了一口恶气。但是在全国范围内放任集体土地直接进入一级市场恐怕并非一个好的选择。在宅基地的制度学习中，笔者也关注到，允许宅基地上私权流动在实际效果上，与开辟一个较小的土地一级市场没有质的区别，不过在这个市场里，只能由农户担任卖方，并且他们所能“出卖”的，只能是按有限指标分配的宅基地上的有限用益，这样就可以将市场规模控制起来。如果集体也直接参与到自由交易中来，则可能扭曲整个制度。集体不应在这个“一级市场”受益，它不能自由处分以任何形式收回的住宅，而只能复耕或者分配给符合申请条件的农户，从而避免使宅基地上私权交易蜕变成为集体违法进入土地一级市场的隐蔽管道。
结语
从主体到客体，从得失到“有偿”，从个人到集体……维系着宅基地使用权的各项要素，各有各的视角，各有各的维度，但却全都紧紧围绕着“合理流动”这样一个中心，并服务于这一总体目标。在此目标之下，我们必须重整以权利群堆叠为特色的基地使用权体系，重新评估宅基地使用权之主体——“户”的法律意义，谨慎界定放开流转后宅基地使用权与集体的关系，遏制土地浪费，确保社会安全，并满足人民对财富自由和效率的制度需求。
（本文首发于《兰州学刊》2015年第5期（第114-119页），为阅读方便，注释从略。）