关于深圳“特殊工时”的猜想,996到底合法不合法?

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有不少人私信问我关于“特殊工时”的问题,也是整个方案里面最为敏感的地方,原文里面明确提到了

(五)完善适应超大城市特点的劳动力流动制度。深化户籍制度改革,调整完善积分落户政策。完善居住证制度,鼓励根据实际扩大公共服务范围、提高服务标准,稳步推进基本公共服务常住人口全覆盖。允许探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度

怎么叫“允许探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度”?

它是不是996的问题?

特殊工时,特在哪里?

我们先看一下“特殊工时”这个词的来历,而我国现行特殊工时制度主要依据《劳动法》设立:企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。

于是劳动与社会保障部1994年第503号文件《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》为执法规范确立了特殊工时制度的种类、适用范围和工作时间等原则性规定。

这就是“特殊工时”的来历。

当然如你所见,这个审批办法实际上是1994年制定的,而1994年的中国情况和2020年的情况天差地别,最大的问题是它所涵盖的东西与2008年的《劳动合同法》有点不相容-----毕竟是一个1994年的文件。

2008年的《劳动合同法》把劳动合同覆盖的岗位扩大,把民办非企业单位也纳入进来了,因此诞生了一堆的原来的特殊工时不能覆盖的岗位。

503号文件一共才区区八条,而且实际上真的有用的信息只有两条,这两条分别是:

第四条 企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制:

(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;

(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。

第五条 企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;

(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;

(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

从这两条可以看出,国家立法层面就搞了一个非常概括性的规定,没有详细划分,也没有明确说明,且由于各省,各市的情况不一样,导致各地对这个503号文件的解读都不一样。

举个例子:

如何定义其中的“高级管理人员、外勤人员、推销人员,值班人员”?

关于工作时间的认定又是如何处理?举个例子,待命时间是不是计入工时?怎么计入工时?

每日工作时间上限多少?集中休息阶段如何休息?法定节假日,年休假和标准工时有没有什么区别?

审批程序又是如何的?谁来监管?

如果诞生了新的行业,比如说1994年可没有今天这么多程序员,那又如何计算?

淘宝的客服,算“销售人员”吗?

很显然,一个过于笼统的文件是无法照顾到方方面面的,2008年的《劳动合同法》颁布后,深圳也根据《劳动合同法》在2009年颁布了《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理试行办法》,除了503号文件里面的外,其中增加了这么一条:

(三)实行年薪制或劳动合同约定工资高于深圳市职工上年度月平均工资三倍以上,且可以自主安排工作、休息时间的人员可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的;

那么现在你是不是明白了为什么很多互联网公司可以搞996?

2012年的时候,人社部曾经试图修正一下503号文件,于是颁布了关于《特殊工时管理规定(征求意见稿)》公开征求意见的通知,其征求意见稿达到了二十九条,远远超过1994年的那个版本,把不定时工作制和总和计算工时工作制进行了进一步的细化,详细说明了如何报批,报批材料,审批程序,救济渠道,行政监督,公示,劳务派遣以及没有审批,没有公示和没有报备的法律责任,同时也对工作间歇,夜班规定进行了特别说明。

但是这个征求意见稿一直处于征求阶段,没有定案。

那么现阶段的特殊工时制度到底出了那哪些问题呢?

首先第一点,没有统一的劳动基准做保障,如大家所见,503号文件也就是一个部门的规范性文件,位阶低,这就有一个断层问题。

《劳动合同法》属于仅次于宪法的法律,是以主席令的方式颁布的,那么接下来的文件应当是国务院颁布的行政法规,用来承接,再下来才有部门的规范性文件,而现在的503号文件和《劳动合同法》出现了一个明显的断层。

其次,特殊工时制度当年之所以确立,是因为要照顾特殊行业和特殊岗位,但是现在很多用人单位把特殊工时制度作为一个工具用来逃避自身违规的问题。

而劳动监察机构本身执法能力也有限,受限于人事编制和执行经费,往往几百家企业,几万人的产业园,其劳动监察人员往往只有一到两名,这种情况下是根本不可能有效的进行检查。

第三,地方审批的问题,如大家所见,503号文件最后一条说

地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法,由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。

也就是说最终的决定权还是在地方手上,审批流程,报批文件,实体核查等等细节问题,都是要当地劳动部门自行规定,比如说深圳的这个审批办法,其他地方就没有。

而如果有的企业有跨省市的雇员,由于各地审批不一样,导致有的地方可以申请,有的地方不能申请,比如说浙江的特殊工时审批是直接下放到各市县的。

而杭州市特殊工时的审批是需要员工的社保是在杭州缴纳。

一个“特殊工时”,各省不一样,甚至同一个省的各市都有可能不一样。

很多人觉得:特殊工时以后是不是合法的996?

996一直都是可以合法的,别说中国,美国硅谷的996也不是什么稀罕事情,问题不是在合法不合法上,而是在于如何制定出一套统一的科学的用工制度,一套统一的科学的“特殊工时”,如何消灭那些根本不需要搞什么特殊工时,强行搞特殊工时的,这才是深圳所要探寻的东西。

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