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按：一起涉矿民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪。经过艰苦努力，一审去黑去恶。现将关于涉黑定性的辩护意见，简化处理后予以公开发布。一、本案不符合黑社会性质组织的组织特征 1.没有成立仪式，也没有标志性事件。公检机关把2005年一起偶发的、轻微的肢体冲突认定为黑社会性质组织的成立时间委实太过荒唐。该起冲突中，除了被告人，没有其他任何人被指控为黑社会性质组织成员。 2.人数少。达不到“组织成员一般在10人以上”的标准。 3.缺乏组织载体。辩护人曾要求公诉人当庭释明，指控的黑社会性质组织究竟是公司还是公司保安队，公诉人不置可否、表示不做区分。辩护人认为，公诉人不做区分的背后，是因为本案根本就没有组织载体。 4.没有明确的组织者、领导者。被告人是公司的组织者、领导者，但公司并非黑社会性质组织。指控的六起寻衅滋事案，五起跟被告人没有任何关系。另外一起，除了被告人，其他人均未被认定为组织成员，无人可供被告人组织、领导。指控的非法买卖爆炸物案和非法占用农用地案，被告人根本不知情，同样没有发挥任何组织、领导作用。指控的妨害作证案，即便成立也纯属个人行为，根本无需组织、领导。总之，组织者、领导者必须要组织、领导起诉指控的行为。本案中，被告人显然没有发挥这样的作用。 5.没有基本固定的骨干成员。保安队成员来去自由，流动性极大。最短的仅呆了不到两个月，最长的也不过两年半。 6.没有明确的层级和职责分工。所有被告人当庭均供述：保安队不归被告人负责，保安队的事务无需向被告人汇报，被告人也从未向保安队员发布过工作指令。保安队长的职责也不明确，每个保安之间没有明确的职责分工。 7.没有任何组织规约。所有被告人当庭均否认存在组织规约或纪律规约。公安机关的补充侦查报告明确没有纪律规约，起诉书对纪律规约也未作任何表述。 8.保安队的成立得到了政府部门的同意。保安队成立的背景是，矿区屡屡发生失窃案，极少数村民不断滋事闹事，严重影响矿区正常的生产经营，而当地派出所无法有效履行法律职责。这种情况下，经过县公安局领导同意并经过镇政府备案，才正式成立保安队。目的不是为了欺压群众、残害百姓，而是为了维护矿区的财产安全和正常的生产经营秩序。 9.招聘保安时并未把前科劣迹作为考量因素。虽然客观上，本案部分被告人存在前科劣迹，但那是因为保安工作条件艰苦、待遇微薄、门槛较低，一般人不愿从事。前科劣迹并非公司招聘其担任保安的理由。被告人没有对保安招聘发挥过任何影响力，没有参与面试，也没有决定是否录用。起诉书指控被告人网罗前科劣迹人员，纯属刻意歪曲。 10.入职做保安只是为了挣钱养家，不是为了加入黑社会。所有被告人当庭都供称，他们从来没有想过加入黑社会，在任职期间也没发现存在一个黑社会性质组织。二、本案不符合黑社会性质组织的行为特征 1.指控的个罪要么事实不清、证据不足，要么法律上不属于犯罪行为，指控全部不能成立。 2.暴力特征不明显。除了寻衅滋事，其余指控均没有暴力因素。指控的寻衅滋事，最多只是轻微伤。唯一的一个重伤，病历疑似存在人为涂改，证据疑点重重，依法不能认定。 3.指控的寻衅滋事都是偶发的冲突，都具有防卫的性质。这些冲突均系临时起意，没有预谋、策划、安排、调度，整个过程也没有分工、协商，被告人事先不知情事中未参与。三、本案不符合黑社会性质组织的经济特征公诉机关在举证证明经济特征时存在两个误区：把有经济实力、有经济支出等同于涉黑的经济特征。 1.经济实力不等于经济特征。市场经济鼓励人民勤劳致富，拥有财富不是原罪。起诉书表述“具备一定经济实力”会让人误以为有钱就是有罪。 2.补偿或赔偿被害人不属于经济特征。保安跟少数村民发生肢体冲突后，被告人对受伤村民进行赔偿或补偿。这客观上有利于化解矛盾、平息纠纷，是法律和道德鼓励的行为，不应倒打一耙指控为“为违法犯罪人员提供资金奖励、平事”。按照起诉指控逻辑，发生纠纷后不管不顾反而更好？ 3.给员工正常的酬劳或补助不是经济特征。不能因为个别保安跟村民偶发了一些冲突，就将被告人给员工发放的酬劳、奖金都视为对违法犯罪的奖励。 4.起诉书表述的“腐蚀拉拢公职人员”没有证据支持。该事实没有查清，也没有指控，不应作为经济特征的依据。 5.被告人用于公益慈善活动的支出远大于起诉指控的用于违法犯罪的支出。四、本案不符合黑社会性质组织的危害性特征涉黑组织的危害性特征是有特殊含义的，是指非法控制性特征。公诉机关错误的把危害性特征等同于社会危害性。 1.指控的寻衅滋事都发生在矿区之内，总体上具有防卫性质。个人村民不非法侵入、不滋事闹事，冲突就不会发生。 2.本案关于危害性特征的所有口供，都可以归结为口水一类，其特征可以用八个成语形容：似是而非、捕风捉影、牵强附会、添油加醋、夸张渲染、荒唐离谱、主观臆测、无从查证。用口水把一个人淹死，是网暴的做法，而不应是司法判案的方法。 3.本案指控的事实跟遵纪守法、正常生活的村民没有关系，对当地的生产生活秩序没有任何影响。保安活动区域限缩于矿区范围内，不符合非法控制特征的空间特征。 4.公安机关出具的补充侦查报告中明确称“无法查明该企业是否形成非法影响和控制”，不具备行业控制特征。 5.所谓寻求非法保护完全不成立。T是基层公务员，仅跟一起非法占用农用地案有关。黑社会性质组织最根本的是系统化、组织化的暴力，T承担不起涉黑保护伞这顶大帽子。五、如果认定涉黑，则不仅不具备四大特征，相反却具备十大事实特征 1.老。本案全体被告人如今均已是60多岁的花甲之人。 2.弱。保安平时不敢走出矿区，没有武器装备。与之相对，个别村民作风彪悍，多次殴打保安，长年信访闹事。 3.病。根据看守所体检报告，各被告人均身患多种疾病。如A患有糖尿病；B患有脑梗且患中风；C患有高血压，心脏病；D患有肺结核且右手残疾；E患有高血压、青光眼。 4.散。保安队员来去自由，跟被告人交往少，离职率高。 5.小。保安人数很少，最多的时候是十来个人，大部分时间就只有四个保安在矿区值班。 6.苦。矿山条件非常艰苦，保安生活条件简陋。矿山没有通电，没有路灯，气候恶劣。 7.穷。保安均出身社会底层，个别人有前科劣迹不是可恨而是可怜。保安每月工资仅3000元，几乎可以用一贫如洗来形容。正因为个别人有“前科劣迹”和身体残疾，不好找工作，才愿意在条件艰苦、工资低微的矿山当保安。 8.旧。本案指控的都是陈年旧事，距今都已十余年甚至二十余年。 9.轻。发生冲突的频次很低且暴力特征不明显。五年期间只发生了六次轻微冲突，且对象限定，没有伤及无辜 10.冤。本案证据一塌糊涂，所有被告人都当庭喊冤。综上：麻绳专挑细处断，厄运专找苦命人，将只是为了养家糊口而成为保安的人指控为黑社会成员，何其荒谬与不公！本案根本不涉黑，望法院明断！

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按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取非法买卖爆炸物的部分辩护意见，简化后予以公开发布。一、在案证据不支持非法买卖爆炸物，仅支持在政府要求下为其他中小矿企提供炸药帮助 1.《县长办公会议记录》阐明了案发背景辩护人申请调取的《县长办公会议记录》，明确载明：时任县政府主要负责人带领各大职能部门负责人开会，要求整合矿企资源，让不具备爆炸物使用资格的小厂开工采矿。含义非常明确，有炸药使用资质的大矿山帮助没有炸药使用资质的小矿山采矿，乃政府主导、要求的行为。这是本案指控的所谓非法买卖爆炸物的案发背景。 2.《协议》证明是代供炸药而非买卖炸药被告单位和另一矿企签订的《协议》，直接决定了提供炸药的性质。其中有两个重要条款，值得合议庭高度重视：（1）提供炸药需要征得公安、安监等监管部门的同意，这是协议设置的前提条件。政府审批同意让行为合法化。（2）“代供”不等于买卖。“代供”的含义是指，将其他矿山的炸药需求纳入被告单位的指标范围，以被告单位名义采购和使用。这些爆炸物根本不存在所有权的转移，最多也只是受益权的转移。（3）《协议》没有约定支付对价。虽然有部分证人证称，小矿山支付了费用，但缺乏必要的财务凭证佐证。退一万步，“代供”不等于免费赠送，支付一定的对价也完全合理。关键是对价到底是多少并未查清，是否是政府定价亦不清楚。 3.证人C是接收炸药的矿企老板，其证言不支持非法买卖的定性（1）C称其从未就购买炸药等火工品跟被告人谈过。这跟被告人反复强调，其给C的矿企提供炸药完全是听从政府安排相互佐证。可见本案并无买卖，只有提供。（2）C称是X县政府召集公安、国土、安监等八大部门的一把手局长开协调会，帮其解决炸药来源问题。这跟X县政府的《县长办公会议记录》相互印证，足以证明案发背景。（3）侦查人员问及以什么价格、什么方式支付的炸药等火工品费用，C一律回答不知道，由Z负责。由于Z已经去世，无法提供证词，故C的矿企是否支付对价至今存疑。 4.证人J的证言蕴含了本案的案情真相 J是C的属下和员工，也是直接当事人。J证称：“最后被告单位同意我们使用他们的炸药进行洞采”。把这句话搞明白了，这个罪名涉及的案情事实也就搞明白了：（1）“最后”，说明之前有个过程。这个过程就是C所说的X县政府以及八大政府部门的协调、要求等。（2）“同意”的主体，形式上看是被告单位，实质上是X县政府、八大政府部门和第三方爆破公司。（3）“使用”是客观中性表述。使用和提供不等于买卖。（4）“他们的炸药”属于认知错误。形式上，炸药是被告单位花的钱，但其实被告单位只有受益权，付了钱只能要求对应的炸药用于被告单位采矿。从实际控制看，炸药始终由第三方爆破公司控制。因此，“他们的炸药”并非被告单位的炸药，而是第三方爆破公司的炸药。（5）“进行洞采”证明炸药只用于生产经营，没有用于违法犯罪或其他用途。二、本案不符合非法买卖爆炸物的行为特征非法买卖需要具备四大要素：双方达成买卖的合意、卖方以营利为目的、卖方转让爆炸物的所有权、买方支付爆炸物的对价。本案均不符合： 1.双方未达成买卖合意。在案证据不能证明，双方达成过任何买卖合意。 2.被告单位不以营利为目的。根据起诉书指控，买卖爆炸物的价格仅为4000元。这其中还包括1500元的重复计算，实际只有2500元。被告单位当时的年盈利数以千万计，根本没有任何动机为了区区2500元去冒巨大的法律风险。 3.被告单位未转让爆炸物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分。本案中，即便被告单位对案涉爆炸物也只有收益权，炸药的运输、保存和使用均由第三方爆破公司负责，相关工作人员均系第三方爆破公司的员工，由第三方爆破公司发放工资。案涉爆炸物无论最终归谁使用，都处在第三方爆破公司的严格管理之下。（1）占有：爆炸物虽然存储在被告单位提供的火工库内，但火工库唯一的一把钥匙由第三方爆破公司员工保管。（2）使用：领取爆炸物需经过第三方爆破公司同意，且由其将爆炸物运输至爆破地点并直接实施爆破。（3）收益：收益权确实归属被告单位。支付爆炸物价款后，被告单位有权要求这些爆炸物用于自己的公司。（4）处分：处分权完全归属于第三方爆破公司。被告单位对爆炸物领用的确认实际上是对收益权的确认。 4.在案证据不能证明接收炸药的一方支付了对价。三、案涉行为不具有社会危害性，科处刑罚违背信赖利益保护原则 1.涉案行为不具有社会危害性。触犯刑法的本质原因是行为具有社会危害性。退一万步，即便被告单位为铁选厂提供了炸药，本案的行为也不具备任何社会危害性。（1）被告单位自己使用和铁选厂使用，风险系数没有区别。同一批爆炸物、同一批爆破员和安全员实施爆破、同样的存储和运输条件、同样的爆破操作流程。（2）铁选厂客观上没有因为使用炸药发生过安全事故。（3）所有爆炸物都实际用于生产经营，没有流向社会或其他不安全的领域。 2.要求被告单位拒绝政府安排不具有期待可能性。中国是一个权力本位的人情社会。X县政府县长亲自召集国土、安监、公安等八大单位一把手开会，要求整合资源，明文要求有炸药使用资质的大矿企帮助没有炸药使用资质的小矿企，时任M镇一把手镇长亲自出面协调，要求被告单位完全置之不理、不予理会，根本不具有期待可能性。 3.政府主导的行为，事后追究企业责任违反信赖利益保护原则。政府负责人出面协调、要求企业做的事情，不能脱离当时的时空背景和实际情况，事后追究企业的法律责任。这既让政府信用扫地，而且也违背基本的公平。某种程度上保护企业和公民的信赖利益就是保护营商环境。

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按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。检方指控被告人“指使他人作伪证”，但举证的时候逻辑并不清晰，没有围绕犯罪构成要件进行举证和论述。辩护人认为，在案证据不足以证成该罪。一、对妨害作证罪是否成立，应当秉持先客观后主观，分步审查的方式进行判断 1.第一步审查：客观上是否存在有效的证据载体（1）是否存在证据载体。比如询问笔录等。如果只是单纯的提供虚假证言，但并未形成笔录，并未形成证据，很显然不成立本罪。（2）取证主体是否合法。必须是具有法定侦查权力的主体根据法律授权进行的调查取证。无关人员或无权人员询问，即便提供了虚假证言也不能成立本罪。（3）取证程序是否合法。包括调查询问时是否立案等。（4）取证手段是否合法。通过非法手段收集的证据本身就是应当依法排除的非法证据，非法证据当然不可能成立伪证。 2.第二步审查：“他人”是否系故意提供不实内容（1）证词内容是否已被证明为不实。如果证词真伪不明，不能认定为伪证。（2）不实内容是否指向案件事实。伪证必须是对案件事实的描述。如果是个人意见、个人推测等主观认知或法律判断，不能认定为伪证。（3）“他人”是否故意提供不实证词。所谓故意是指明知不实而积极陈述。因为记忆偏差、理解错误等原因导致的不实不构成伪证。 3.第三步审查：“他人”作伪证是否受到了被告人指使（1）被告人有无指使的动机。任何犯罪都应当有动机，如果作伪证对被告人没好处，被告人没理由以身犯险。（2）被告人有无指使的行为。（3）被告人指使的具体内容为何。（4）“他人”有没有按照指使内容提供伪证。如果指使的内容是A，证人提供的证词是B，则因果关系切断。 4.第四步审查：虚假证词是否在诉讼程序中被使用（1）证词是否出现在诉讼程序中。（2）证词是否被办案机关采信。（3）证词是否影响了案件的公正处理。二、妨害作证罪不是行为犯，只有达到一定的程度才构成犯罪有人认为妨害作证罪是行为犯，只要指使他人作了虚假证言就构成犯罪。这种观点是错误的。 1.我国没有绝对的行为犯《刑法》总则第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，对所有的刑法分则都有指导作用。妨害作证罪也不例外。 2.三大诉讼法都有对妨害作证的司法制裁措施《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有关于妨害作证的规定，直接证明并非所有指使他人作伪证的行为都要追究刑事责任。（1）《民事诉讼法》第一百一十四条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。（2）《行政诉讼法》第一百一十四条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。 3.司法判例显示定罪需达到一定的程度辩护人收集到了大量的妨害作证罪的生效无罪裁判案例，包括《刑事审判参考》案例的裁判要旨都以未到达“情节严重”、“情节恶劣”的程度为由判决不构成犯罪。三、起诉指控的妨害作证罪不能成立 1.证据载体不具备证据资格（1）该笔录起始时间是当天16时21分，终止时间是当天15时43分，时间倒流，明显不实，不足采信。（2）询问人和记录人的工作单位均为X县政法委扫黑办，询问地点为X县政法委扫黑办。很显然，X县政法委扫黑办并非法定的侦查或调查主体，该笔录不具备法律效力，不能作为证据使用。（3）卷宗材料中没有相应的立案手续，那么该询问究竟是刑事侦查、行政调查还是监察调查？辩护人不知道是在何种法律程序中进行的询问，不具备合法性。 2.笔录对案情经过的描述基本属实该份询问笔录的核心内容是四点事实。对于该事实，在案证据不能证伪，最多只是存疑，不能认定为伪证。 3.不实证词对司法活动不会产生实质影响证词指向的基础事实不构成犯罪，一审判决对此进行了确认。对于无罪案件的虚假陈述，即便有利于被告人，也不会实质性影响司法公正。换句话说，客观上被告人无需承担法律责任，那么即便证人帮助被告人掩饰了相关责任，也属于认识错误，属于客观上注定无效和注定无意义的掩饰。 4.追究妨害作证会导致错误的行为指引如果判决被告人构成妨害作证罪，那么顺着它的逻辑延伸会出现这样的现象：证人应当证明被告人对排岩占地行为承担法律责任。可问题是，一审判决已经证明涉案行为不构成非法占用农用地罪，证人的证词客观上降低了一起错案的危害后果，怎么还要反过来追究被告人妨害作证的刑事责任呢？逻辑上互相打架，判决妨害作证的指引价值何在呢？

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按：国内各地陆续发生了一些德州扑克俱乐部被指控为开设赌场的案件。本人的当事人是一家德州扑克俱乐部的主要投资股东，被检方理所当然的指控为第一被告人。本人当庭围绕开设赌场的犯罪构成，对案件事实和定罪逻辑进行了全面重构。本辩护词对于德州扑克俱乐部以及类似的棋牌游戏运营者如何防范法律风险亦不乏启示意义。德州扑克是世界范围内广泛流行的一种竞技游戏，此前作为试点运动项目被湖北、海南等省级体育主管部门推广，按照国际通行规则进行竞技不涉及赌博或开设赌场。涉案德州扑克俱乐部的玩法包括大厅比赛和包厢竞技两个部分。我们不妨分开进行评析：一、大厅比赛不涉及开设赌场大厅比赛的游戏规则与奖励机制参照的是全国通用规则。玩家进入大厅比赛，需要向俱乐部购买积分券。经过公开的数轮淘汰赛，评选出最终的游戏赢家。被淘汰出局，积分券归零。最终赢家可以获得俱乐部的物质奖励，包括现金和可以流通的商品。游戏大厅虽有竞技比赛，比赛赢家虽有奖品且奖品可出售可兑换，但因为比赛的奖励机制是事先确定好并事先公布的，奖品是事先公示且价格固定的，跟赢取的积分券不挂钩的，因此大厅的游戏竞赛不构成开设赌场罪。不能简单的认为，凡是存在以小搏大、盈亏存在随机或不确定都属于赌博。机制透明且奖品固定的竞技比赛一般不宜扩大解释为法律意义上的赌博。二、包厢比赛是否涉赌取决于黄牛涉案俱乐部始终坚守只出售不回购积分券的原则。但后期出现的黄牛，让俱乐部的性质发生改变。能否实现资金流的闭合，投入的资金是否可以回收，是判断是否构成开设赌场罪的必要条件之一。其一，在黄牛出现之前，玩家向俱乐部花钱购买积分购买的只是一个游戏资格，竞技赚取的积分只是一种精神奖励。因为俱乐部不回收积分券，积分券也没有其他的渠道可以变现为货币，因此在游戏中赚取的积分只能用于后面的游戏，不等于赚取金钱或其他一般等价物。几乎所有的网络棋牌游戏软件，都可以花钱购买游戏积分，但都不能向平台或他人出售积分。这就是游戏和赌博之间最坚实的防火墙。在出现黄牛之前，德州扑克俱乐部在法律上根本不涉及开设赌场。其二，即便黄牛出现，但如果玩家仅仅只能向黄牛购买积分券，而不能向黄牛出售积分券，那么德州扑克俱乐部仍然不存在开设赌场的问题。因为玩家向俱乐部原价购买积分券和向黄牛以打折价购买积分券并无本质差异。可以把黄牛的打折视为俱乐部打折促销的一种手段。只要不能向黄牛出售积分券，那么积分券就不属于法律意义上的赌资。其三，只有当玩家可以向黄牛出售积分券，只有当黄牛可以收购玩家的积分券、帮助玩家变现积分券的时候，积分券才具有了货币属性。扑克游戏的输赢才开始直接跟金钱挂钩，俱乐部才可能涉嫌开设赌场。三、被告人是否够罪应围绕黄牛而非俱乐部股权涉案俱乐部系合法成立的企业，营业范围包括体育竞赛组织及体育赛事策划。起诉书指控的逻辑完全围绕德州扑克俱乐部的成立和运营，这是错误的。在案证据证明，在成立俱乐部时并未提及黄牛的角色。成立俱乐部不等于成立一家赌场，投资俱乐部不等于投资赌场。根据被告人的当庭供述和在案证据足以证明：被告人的最后一笔出资发生在2023年4月份，而黄牛的出现是在2023年7月，被告人通过其他玩家知道黄牛的存在是2023年7月下旬，知道黄牛可以收购玩家积分券、可以帮助玩家变现积分更是在此之后。也即，在被告人完成俱乐部股权投资时，尚不存在赌博或开设赌场的行为。涉案俱乐部实行所有权和经营权分离，存在十余个股东，日常经营由专人负责。被告人不负责俱乐部的日常运营管理，不能仅仅因为其是俱乐部排名靠前的股东就认定其一定构成犯罪且一定是主犯。检方的定罪逻辑背离刑法的犯罪构成，应当予以纠偏。本案的定罪逻辑应当重构，应当紧紧围绕黄牛的引入、管理和利润分成展开，而非围绕俱乐部的设立决定和股权结构展开。 1.黄牛并非俱乐部引进的，更非被告人引进的。俱乐部初期运营的大半年时间里，客观上根本不存在黄牛。在俱乐部成立运营大半年后，负责俱乐部运营的L和他聘请的手下M才共同商议引进黄牛。且引进黄牛的事宜从未向俱乐部股东报告，被告人从未在正式场合获知这一信息。 2.被告人只向黄牛购买未向黄牛出售积分券。被告人本人只是出于图便宜的动机，在其他玩家的推荐和介绍下向黄牛购买过打折的积分券，但从未向黄牛出售过积分券。跟黄牛交易固然是被告人明知俱乐部存在黄牛的铁证，但仍需要进一步区分这种交易究竟是买还是卖。两者的本质差异在前文已有详细阐述。 3.黄牛不归被告人管理，也不跟被告人进行利润分成。黄牛归L和M管理，未跟被告人进行利润分成，不向俱乐部上交任何利润，仅在私底下跟L和M进行利润分成。换言之，俱乐部的实际运营人L和M背着俱乐部股东，滥用手中的权力，引入并管理黄牛并以此谋取私利。被告人虽然是股东，但却是以一个玩家的身份从其他玩家处得知存在黄牛的事实，且至今只知道Y一个黄牛，不知道另一个黄牛C。根据主客观相统一的定罪原则，只有当被告人明知存在黄牛可以从玩家手中回收积分券、帮助玩家变现积分券时，被告人的俱乐部投资股东身份才具有刑法意义。在此之前，被告人投资俱乐部的行为不具有刑法可非难性。在知道黄牛帮助玩家变现积分券后，法律要求被告人制止黄牛的行为，以切断黄牛跟自己的因果链、责任链。也即，如果非要追究被告人的刑事责任，也仅仅是因为其对黄牛的存在采取了一种放任态度，从而为L和M开设赌场的行为提供了载体条件和场地帮助。如果我们实事求是的围绕黄牛来分析、判断各位被告人的地位、角色和作用，那么被告人在这个案件中不应该是排在第一位的主犯，而应该是排在第五位的从犯。因为L和M及其两位共同引进、管理的两位黄牛，在犯罪构成中的作用都要远大于被告人。且即便认定被告人构成开设赌场罪，赌资金额、参赌人数和获利金额都要从被告人明知黄牛可以帮助玩家变现积分券开始计算。如果算法存在混淆不清的地方，应当将存疑利益分配给被告人。结合本案案情，如果不能判决被告人无罪，也应当判决被告人缓刑。

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按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。鉴于本案指控的寻衅滋事都针对的是打人行为，因此是否构成寻衅滋事罪应当按照先客观后主观、分步审查的方法进行判断：一、第一步，审查是否有打人行为如果没有打人行为，则直接判定不构成寻衅滋事罪。如果有打人行为，则继续进行第二步审查判断。二、第二步，审查打人的具体情节 1.谁打的。重点审查谁具体动手打人以及是否有人指示他人动手打人（指示又分为具体指示和概括指示，概括指示虽然不涉及某一次具体行为，但往往是通过会议、文件等方式给出一种类型化的行为指引）。 2.在哪里打的。重点审查是否在公共场所。如果在一个封闭的空间，一般不会影响社会秩序。如果在自己家里或办公室里，甚至可以思考是否成立正当防卫。 3.怎么打的。重点审查是否持械、击打方式能否致伤、殴打行为能否引起他人精神失常或自杀等后果。 4.打了谁。重点审查对象是否特定以及是否涉及特殊人群，比如精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人等。既要审查客观，还要审查主观是否明知。 5.打人程度。重点审查是否构成轻微伤、轻伤或重伤。伤情程度必须要有有效的伤情鉴定，还要注意甄别是否是陈旧伤。对照2017年《追诉标准（一）补充规定》，如果客观要件不符合，则直接判定不构成寻衅滋事罪。如果客观要件符合，则继续进行第三步审查判断。三、第三步，审查为什么打人打人原因更多是主观层面，是寻衅滋事罪的重要判断标准，主要包括三个方面： 1.冲突起因：（1）冲突起因实行谁主张谁举证。村民以公司非法占地为由闹事，应当由村民举证证明其土地被公司非法占用。（2）事出有因的不认定寻衅滋事。“两高”2013年《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定在很多案件中被人为忽视，辩护律师一定要坚持强调。（3）后动手的一方因对方施暴在先，正常还击甚至还击过度都属于事出有因，肯定不构成寻衅滋事。（4）如果存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，肯定不构成寻衅滋事。三步全部审查完毕才能得出行为人是否构成寻衅滋事罪的结论。四、根据这样的方法，对本案起诉指控的六笔寻衅滋事进行逐一审查判断，可以发现指控的六笔寻衅滋事都不能成立。 1.没有证据证明被告人自己动手打人，也没有证据证明其他人动手打人是受到了被告人的指使。被告人事先不知情，事中未参与，事后配合司法处置。根据罪责自负的原则，六起事实均与被告人无关。 2.全部缺乏有效的伤情鉴定意见，不能证明伤情后果（详见质证意见）。 3.所有的冲突都发生在矿区范围内，是对方先非法侵入矿区并引发冲突。侵害的法益不是社会秩序，而是被告人公司的正常经营秩序。被告人才是真正的受害者。 4.全部都是事出有因，且全部都是对方闹事滋事在先。比如第二笔和第三笔，公司正常维修管道被对方无理阻止、阻拦；第四笔，对方酒后闹事、发酒疯，出言不逊在先。第六笔，对方扔石头打人在先，保安还击在后。 5.第三笔属于正当防卫。在案证据相互印证的事实经过是：对方先动手，先拿石头和土朝一名被告人身上扔，然后上来抓该被告人的脸，导致该被告人的脸被抓破。在持续遭受不法侵害的情况下，该被告人出手遮挡防护并不慎导致对方摔倒。该被告人的行为属于正当防卫，反而是对方涉嫌碰瓷讹诈。

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按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。 01 简单机械的照搬侦查口供被告人签字和当庭确认无法保证侦查笔录的真实性。Z当庭一方面说公安机关供述属实，宣读笔录的时候又称有些话不是自己说的。G当庭供述“公安供述属实，但是我眼睛不好，不知道笔录上写的啥。笔录没有给我宣读，但是上面的字是我签的。我认罪认罚，但我不知道我犯了什么罪”。检察机关怠于审查，成了庭前不实不法侦查笔录的搬运工。 02 用口供去替代书证有些事实可以用口供证明，但有些事实必须要用书证证明。但本案中需要书证解决的问题也通过口供解决。所有的土地权属和土地性质都应当由权属证明和有法律效力的公文书证认定，但本案都借助口供进行认定。 03 用口供去证明复印件的真实性比如通过证人证言去证明病历复印件的真实性。两人的口供均提到“复印件的内容没有勾画或修改，所以与原件是一致的”，逻辑不成立。确定复印件跟原件一致的唯一方法是，找到原件跟复印件比对。在原件灭失的情况下，仅仅因为复印件“没有勾画或修改”就能得出复印件与原件一致的结论吗？显然不能。照两位证人的逻辑，以后但凡复印件“没有勾画或修改”，就可以直接当原件使用了。 04 用口供去认定证件的法律效力土地使用权是物权，遵循登记主义和公示主义。在土地使用权证没有被依法撤销之前，大量使用国土资源局工作人员的证词，试图用证词去证明土地使用权证无效。 05 用口供去推翻不起诉决定的效力非法占用农用地第一笔，X县检察院已经依法对被告人做了不起诉处理。本案中，公安机关对数名证人制作询问笔录，试图通过该几份笔录推翻检察院不起诉决定的效力。在之前的不起诉决定未被撤销的情况下，直接重新起诉指控。 06 用口供去推翻公文书证的效力（1）例一：非法占用农用地案第二笔，W是村委书记，其口供以复垦报告没写清楚四至范围才加盖村委会公章为由，欲以个人口供推翻村委会公章的效力和复垦报告已经得到村委会同意的结论。（2）例二：寻衅滋事第三笔，当年即已在公安机关的主持下达成《调解协议》。仅因一方当事人在数年之后的笔录中称对该份协议“不满意，不想同意”，当时是“迫于压力，无奈”，就又重新指控被告人寻衅滋事罪。 07 用孤立的口供指控孤证包括形式上的孤证和实质上的孤证。前者指的是证据的数量只有一个，后者指的是证据的来源只有一个。非法买卖爆炸物案中，指控铁选厂支付购买爆炸物货款的证据有：铁选厂会计的证词、铁选厂保安看到会计当天离开厂区的证词、铁选厂副厂长听闻会计说过曾支付货款的证词。看似有一连串证据，但都来源于铁选厂的会计且都是铁选厂一方的证词。在案没有任何银行流水、财务收据等财务凭证，也没有接收货款一方的证词。非法买卖爆炸物案中关于铁选厂支付购买炸药货款的证据属于实质上的孤证。 08 根据传闻证据和猜测性口供指控（1）关于保安所谓欺压当地村民的口供，多数都是似是而非、来源不明的传闻证据和猜测性口供。（2）非法占用农用地案，关于占地范围和占地面积的口供几乎全部都是猜测性口供。在没有任何书证的情况下，18位证人的证言之间互相矛盾，在占地主体、占地时间、占地面积等方面根本无法印证。谎言重复千遍仍是谎言，流言传之万人仍是流言。如果每份证词都是似是而非、都是传闻猜测，那么把这样的证词叠加一万份，本质上仍然是似是而非。证据的质量问题不能靠数量解决，口供审查不是数人头，搞人海战术是行不通的。有效的证据一份就够了，无效的证据叠加一万份仍然是证据不足。 09 用明显背离常识的口供去指控（1）关于狼狗。证人S在卷宗中的证词称：“保安牵着一条大狼狗，黑黄色的，两米来长，长得可凶了。”但一名被告人当庭供述：“我确实养了条小狗，狗不到三个月的时候带到矿上了。我疯了吗？我拿三个月的狗去吓唬人？”两米长的狼狗恐怕要申请吉尼斯世界纪录了吧！（2）关于保安的外形特征。侦查笔录中证人H的证词称：“那些保安大部分都是大光头，身上有着文身，手里拿着铁棍子或是板斧。给我们老百姓吓的都不敢出门，闻风丧胆。”证人Y的证词称：“他们手里全部拿着棒子，有的拿的是铁的锃亮的类似白钢的棒子，棒子一头上还带尖儿，这些保安队的人大多数都敞着怀，露着身上的文身，胳膊上的文身，有的还光着膀子。”证人L的证词称：“保安拿着棒子，棒子一头还拖在地上故意弄出声音来吓唬我们，对我们进行恐吓，我们看见他们都不敢正眼看，这帮保安跟正常保安瞅着都不一样，长得都吓人，确实吓人，有一次我看见一个保安故意脱光膀子，身上的刀疤很长，看着我都害怕。”这些证词跟现场呈现的情况完全不同，简直比电影还夸张。 10 对口供采信充满双标（1）在违法村民和矿企员工之间双标。比如寻衅滋事第六笔，个别村民和矿企员工互扔石头，行为性质完全一致，但只采信一方的口供，只起诉矿企员工，不起诉违法村民。（2）在辩方证据和控方证据之间双标。辩护人出示的公司员工证词，公诉人以其在公司任职、存在利益关联为由不予认可。但跟公司存在利益冲突的村民所作的有利于自己、不利于公司的口供却被公诉机关采信。（3）在品格证据之间双标。只采信对被告人不利的品格证据，不采信对被告人有利的品格证据。（4）在有罪供述和无罪辩解之间双标。凡是有罪供述一律采信，凡是无罪辩解一律不采信。综上：口供在我国仍是证据之王，大量案件仍然主要靠口供定案。因此，不对口供进行科学、全面的审查很容易导致冤假错案。需要指出的是，证据分析不应该是平面的，而应该是立体的。言词证据的审查不是数人头，看哪一方的口供数量多。多不等于真。这是因为证据的证据能力和证明能力是不同的。简单说，客观证据优于言词证据、直接证据优于间接证据、亲历证据优于传闻证据、当庭供述优于庭前供述。具体而言，言词证据的审查和采信应遵循以下规则：（1）直接当事人的口供优于非当事人的口供；（2）当庭供述的内容优于侦查笔录记载的内容；（3）亲眼所见亲耳所闻的证据优于传闻证据；（4）没有确切来源的传闻口供不应当采信；（5）存在重大利益冲突的证人口供应当谨慎采信；（6）没有合理根据的推测性口供不应当采信；（7）没有佐证的孤立口供不应当采信；（8）明显不符合逻辑和常理的口供不应当采信；（9）前后矛盾且不能给出合理解释的口供不应当采信；（10）不能排除刑讯逼供、指供诱供等非法取证可能的口供不应当采信。长远看，刑事司法应当走出口供依赖。短期看，应当提高当庭供述的采信比例，推动证人出庭和侦查人员出庭常态化，降低非法证据排除的制度门槛，让文明司法真正落地生根。

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按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。 01 将正当防卫混淆为寻衅滋事比如寻衅滋事第三笔，S先被L扔石块砸中后被L的丈夫挠破面部，S情急之下抬手阻挡导致L倒地，这样的防卫行为被指控为寻衅滋事犯罪。 02 将互殴混淆为寻衅滋事比如寻衅滋事第一笔，H先动手拽倒被告人，两人因此发生厮打。但厮打不等于殴打。厮打是互相的，殴打是单向的。寻衅滋事第一笔，先动手的H成为被害人，后动手的被告人被指控为寻衅滋事犯罪。 03 混淆间接故意的行为主体间接故意指的是行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，放任这种结果发生的主观心态。但是在指控的第一笔非法占用农用地案中，公检的逻辑却是：公司明知排岩人向周边排放矿渣可能会非法占用林地，却放任这种危害结果的发生，并以此指控公司存在非法占用农用地的间接故意。很显然，公检机关将“放任自己的行为”混淆成“放任他人的行为”。 04 混淆生活口语和法律概念（1）村民口中的“罗锅”不等于法律意义上的残疾。小于70度的罗锅才算残疾人。不能证明C明知G是残疾人。（2）村民口中的“林地”不等于法律意义上的林地。在村民眼中，有树的地方就是林地。但法律意义上的“林地”是由国务院《森林法实施条例》第二条界定的。根据《条例》第二条，林地包括郁闭度０.２以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。 05 混淆内心情感和意思表示不情愿是内心隐秘活动，被强迫是外部意志压制。很显然，不情愿不等于被强迫。W口供中所称的“不情愿”只是事后表达的隐秘内心活动，在案发当时没有以任何语言或行为表露出来。只有内心活动，没有意思表示，不足以推翻白纸黑字的调解书，不能证明当年调解是被强迫的。 06 将极个别违法犯罪人员混淆为人民群众本案中，矿企员工跟个别村民发生过一些零星冲突。G等人因为破坏生产经营罪被判刑，Z等人因毁财被行政拘留。这些劣迹斑斑的极个别人不能代表村民、更不能代表人民群众。被告人跟他们发生冲突不等于欺压群众。 07 把没有档案的土地使用权证混淆为假证我们认为这个土地使用权证是真实的。理由有十点：（1）公司是循正规渠道申请办理的土地使用权证。（2）X县国土资源局循正规程序作出的行政许可。包括登记簿进行了登记、召开了局务会、制作并向行政相对人发放了证件。（3）加盖的X县国土资源局的公章真实、证书编号真实，用印经过了内部审批程序。（4）集体土地使用权登记簿能够查询到该土地使用权证。根据《物权法》和《民法典》，物权登记簿而非物权档案才是确认物权的法律依据。（5）根据被告人跟X县财政局签署的《补充协议》第二条，后者应为公司办理证照提供便利条件。公司申请办理土地使用权证具有权利基础。（6）X县国土资源局内部缺乏办证档案，不等于土地使用权证无效。档案缺乏是X县国土资源局内部管理问题。X县国土局在实施行政许可时自身存在的问题，不应由行政相对人承担不利后果。行政法领域有个常识，内部行政行为不具有对外效力。内部档案缺乏，不影响证书的对外效力。（7）X县国土资源局工作人员口供中关于土地使用权证是假证的内容不具有法律效力。土地证真假的背后，是行政许可行为是否合法有效。根据《行政许可法》的规定，本案的土地使用证一经送达即可生效。法律性质的判断，不是个人口供可以论断的范畴，不能依据个人口供作出判断，而应当经由法定程序依法作出判断。简言之，X县国土资源管理局或其上级部门可以依法予以撤销、注销，或者由法院依法判决确认无效。在此之前，行政行为的效力不能被随意推翻。（8）退一万步，即便该土地使用证在办理过程中存在程序瑕疵，基于公民的信赖利益保护原则和复杂的历史遗留背景，也不应当将之作为指控被告人犯非法占用农用地罪的依据。 08 把有人闹事混淆为存在权属纠纷制发土地使用权证的X县国土资源局工作人员中以尾矿库的土地权属不清、存在土地权属纠纷为由，认为公司根本不能正常办证的说法不能成立。有人提出主张不等于权属不清，有人提出异议不等于存在权属纠纷。个别人员提出主张时未能提供基本的权属凭证，向法院提起诉讼被依法驳回，不能认定尾矿库的土地权属存在争议。这里的权属纠纷是指有证据支持、有法律依据的权属纠纷。随便某个人站出来提出口头主张或去信访部门表达诉求，不能认定存在权属纠纷。否则，任何土地使用证都办不了了。因为只要随便一个人站出来提出异议，就属于有“权属纠纷”了。 09 把收回证件混淆为注销证件 X县国土局收回土地使用权证原件，不等于证件失效。X县国土局从物理层面将原件拿回，但从法律层面并未将证件注销或撤销，因此在法律层面该权属凭证依然有效。 10 把单位行为混淆为个人行为以非法买卖爆炸物案为例，这明显是单位行为。（1）意志归属。购买爆炸物的意志来源于公司而非被告人个人。（2）资金归属。购买爆炸物的钱款来源于公司而非被告人个人。（3）用途归属。从民爆公司购买的爆炸物都是用于公司而非被告人个人。（4）利益归属。使用爆炸物开矿的利益归属于公司而非被告人个人。

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按：一位民营企业家被指控犯有组织、领导黑社会性质组织罪、六起寻衅滋事罪、两起妨害作证罪、两起非法占用农用地罪和一起非法买卖爆炸物罪。本人为第一被告人作了全案无罪辩护。经过艰苦努力，最终一审法院判决组织、领导黑社会性质组织罪、非法买卖爆炸物罪、一起非法占用农用地罪和两起寻衅滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判处被告人五年六个月，二审上诉后继续减刑。现摘取部分辩护意见予以公开发布。 01 没有合法的传唤手续，形同变相非法拘禁（1）查阅卷宗，没有看到一张传唤证。经过当庭发问，所有的被告人都没有看到过传唤证。没有依法传唤就限制被告人人身自由，形同对被告人变相非法拘禁。（2）传唤不能超过24小时，否则属于变相非法拘禁。本案中存在多名被告人被非法传唤24小时以上。辩护人已申请将上述言词证据作为非法证据予以整体排除。 02 实施了一系列的非法取证行为实施了殴打、威胁、辱骂、指供诱供、疲劳审讯等非法取证行为。详见辩护人提交的《排除非法证据申请书》。 03 审讯过程存在诸多明显违法（1）审讯主体不合法。比如扫黑办并非法定的侦查主体，但其工作人员却制作了多份笔录，收集了多份证据。（2）审讯地点不合法。在公安刑侦支队审讯，违反了刑诉法第七十五条“指定居所监视居住不得在专门的办案场所执行”的规定。（3）检察官违法参与侦查审讯。本案不涉及检察院管辖的14种罪名，审讯笔录也不涉及任何渎职内容，但检察官却在侦查初期即参与审讯并实际负责记录。 04 疑似明目张胆的伪造证据（1）鉴定意见造假。病历资料和其他证据证明是左耳受伤，鉴定的却是右耳轻微伤。这绝非补正意见中所说的“笔误”，理由包括：鉴定意见出现了13次右耳，笔误不可能连续出现13次。鉴定意见中的人体检查照片拍摄的也是右耳。（2）病历造假。在故意伤害案中，病历首页全部都是空白。但在本案中，病历首页却手工填满了内容，疑似有人在故意伤害案判决之后本案起诉之前，手动修改了病历资料。（3）侦查人员笔录造假。侦查笔录签名为A。但实际上，A当时在家养病，根本没有参与审讯。其本人出具的《情况说明》证明，所有笔录签名都是他人代签的，本质上是冒签。 05 诱导式发问、陷阱式发问，处处使用套路审所谓“套路审”是指故意设置陷阱式发问，故意在发问中预设或埋伏既定结论，故意使用模棱两可的模糊措辞，故意混淆猜测和确认的区别，故意掐头去尾的胡乱拼凑事实，故意自问自答或限缩当事人的回答空间，通过强势地位误导当事人制作不实笔录的侦查审讯方式。常见方式如下：（1）故意不告知主观确认和主观猜测之间的区别。（2）故意不告知对于自己不知道、不清楚、记不清、想不起的问题可以拒绝回答，而是必须要嫌疑人给出一个答案，嫌疑人只能胡乱猜测。（3）只记录结论，不记录是确认还是猜测，更不记录得出结论的根据。（4）混淆生活用语和法律概念的区别，用内涵和外延均不相同的措辞去张冠李戴。（5）把明显缺乏依据、违背常识的泛泛之论和一个具体的确定性事实相等同。 “套路审”的目的只有一个：不问客观真相，只需要在纸质笔录中把宋志强“套牢”。根据我们甲骨文的冤字写法，上面是一张网，下面是一只兔子，寓意只要把网打开就是兔子也无处可逃。本案情况生动的诠释了这一点。（举例略） 06 故意不如实记录经过本律师的不懈申请，法院调取到了小部分讯问同录。通过阅看同录，可以发现侦查人员存在严重的不如实记录，甚至存在大量的反向记录。（详见讯问同录和讯问笔录对照表）根据蟑螂理论，当发现一只蟑螂的时候，意味着已经有很多只蟑螂了。只是大部分蟑螂还躲在角落里，还没有被看见。本案中，那些没有同录的笔录，其真实性、合法性完全无法保证，一律都不能采信。 07 书证的收集程序不合法查阅卷宗，没有看到一份调取证据通知书。从某县公安局和某县检察院等单位调取的证据材料，要么没有原件，要么只是对复印件的复印，并且要么只有调取单位公章，要么只有证据持有人的公章。这些证据的来源不明，真伪存疑。 08 制作的辨认笔录违法重重（1）见证人是否真实存疑。C当庭供述，公安机关组织辨认时现场无见证人。见证人S签字时，先写L，然后划去。没有人会写错自己的名字，故见证人S的签名真伪存疑。（2）混乱的见证人。比如对爆破人员的辨认中载明的见证人是D，签字的却是T。又比如对地点的辨认中，前言中的见证人是T，正文中的见证人是W，最后签字的却是C。（3）不适格的见证人。比如在非法买卖爆炸物案中，M多次担任见证人。但是M是当地村民，制作过多份对被告人不利的笔录。非法占用农用地案中，拍摄见证人基本都是冲突的一方当事人。跟本案存在利益冲突，不适合担任见证人。（4）辨认人没有签字捺印。辨认照片特别是照片下的备注内容没有辨认人的签字捺印，不能证明照片和备注内容得到了辨认人的确认。（5）对爆破地点的辨认无从查证。①无依据。不知道辨认的依据为何。②无痕迹。从照片中看不出任何爆破遗留下来的痕迹。③无标准。中立证人J和Y的辨认以及村民和被告人的辩认都明显不一致，因没有客观标准无从判断谁对谁错。 09 无法解释的时空穿越（1）笔录结束时间早于开始时间。比如G的第二份笔录，当日11时06分开始，当日3时34分结束。（2）非法占用农用地案中，鉴定人接受委托时间为2013年9月12日，实际测量时间为2013年9月11日。（3）2019年《森林法实施条例》才出现公益林和商品林的区分，此前出具的鉴定意见却已经出现公益林和商品林的概念。（4）书证《证实》落款日期为2005年，加盖了X镇Y村民委员会的公章，但2010年才有X镇，之前是X乡。被害人当庭称《证实》材料系其上门找人一个一个签署的，但病历资料证明该段时间其本人正在医院住院。（5）2022年6月8日的两份笔录，同一个侦查人员相同的时间出现在不同的审讯地点。（6）两名侦查人员在市公安局刑侦支队制作完询问笔录后仅3分钟，就出现在十余公里外的看守所对一名嫌疑人制作讯问笔录。 10 选择性收集证据（1）不对关键证人制作笔录。比如第一笔寻衅滋事中的工程师，比如历次冲突中在场的民警。他们作为相对中立的目击证人却未被询问。（2）必要的物证没有提取。本案的作案工具全部没有收集。X市公安局2019年向中央督导组出具的《核查报告》关于起诉书指控的第二笔寻衅滋事，也称“作案工具等其他证据材料无法找到，无法认定涉案行为人涉嫌犯罪”。（3）选择性收集银行流水。公安机关仅仅收集了被告人给Y和S的转账记录，却故意不收集被告人给C、Z的转账记录。（4）不收集土地权属凭证或土地权属证明。关于土地权属，片面采信村民一方的言词证据，没有收集任何书证。经律师反复要求，公安机关仅出具一份《情况说明》了事。

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按：性侵案件中DNA鉴定往往是核心证据。辩护人对DNA鉴定的质证要紧紧抓住检材来源、鉴定程序和鉴定结论等核心问题，综合运用证据规则和逻辑法则，提出能说服司法人员的观点。律师不要过份聚焦于自己不熟悉的纯技术领域，必要时可申请专家证人出庭辅助。在一起轮奸案中，本人对DNA鉴定报告和数据库比对截图发表了20点质证意见，现摘取其中不涉及具体案情或个人隐私的10点意见，简化处理后予以公开发布。 1.共受理鉴定三次，且跨度长达八年，极不正常。根据公安部《公安机关鉴定规则》的规定，符合条件就受理，不符合条件就不受理。一份鉴定，断然不存在受理三次的道理。 2.鉴定委托主体不一致且跟正式鉴定文书描述不一致。正式鉴定文书将委托鉴定主体统一描述为甲，但鉴定委托书载明的委托主体却有三个之多。这起案件的侦查主体从未变更过，为何鉴定委托主体却一再变更？鉴定委托主体的含义是，谁委托谁提供检材。那么案涉的检材究竟是由谁控制？难道是三家单位各自、分别控制？本案的检材来源始终乌云笼罩、迷雾重重。 3.DNA鉴定的部分样本来源不明。DNA鉴定就是DNA比对，只有客观上存在两份DNA，才可能进行DNA鉴定。从鉴定报告得知，被告人的血样取得时间晚于鉴定受理日期很多年，那么在此之前公安机关是根据什么样本进行DNA比对的？虽然当时未出具正式的DNA鉴定报告，但却存在一份DNA数据比对截图。 4.混淆了检材受理、鉴定受理和检验开始等三个概念。鉴定受理只能有一次，但检材受理可能有多次。鉴定受理之后，检验才可能开始。如同任何事情只能开始一次，因此检验开始也只能有一次。认定检验开始了三次，只能理解为前面两次检验都已经完成，然后再开始第三次检验。因在案只有一份鉴定意见，辩护人必须追问前两次的鉴定意见何在？辩护人申请予以调取。 5.案发现场的避孕套来源存疑。被害人多份笔录，始终坚称性侵时没有佩戴避孕套。且被害人报警后第一时间赶到案发现场进行指认，记忆不可能出错且没必要故意撒谎。卷宗中存在两份不同的勘验检查笔录，记录的温度、湿度及现场情况均有实质性差异，且两份笔录一份有见证人签名另一份称没有见证人。卷宗记录的保护现场的民警，有证据证明其并不在案发现场。种种反常现象均让人对避孕套的来源产生疑虑。检方对此未做说明。 6.为何避孕套在提取数年后才送检？“墙砖上避孕套”的提取日期是2018年，为何2024年才委托送检？且正式的鉴定文书中根本未体现2024年这个检材受理日期或检验开始日期。辩护人不禁要问，这份检材究竟是来自何方？ 7.“情况摘要”部分表述“一起轮奸案”极为不妥。公安部《DNA鉴定文书规范》(公刑[2018]349号)对“案(事)件情况摘要”有明确规定，要求：对案(事)件情况进行客观、简明的描述。案(事)件情况摘要中不应包含有直接确定案件性质的内容，如:“xx将xx杀死”。此处的轮奸表述已经涉及案件定性，违反了前述规定。 8.论证中“支持DNA来源于嫌疑人的假设”应当表述为“支持DNA来源于检材所属个体的假设”。一个常识是，留下DNA不代表就是嫌疑人。 9.从避孕套的内侧处提取到了混合DNA分型不合常理。正常情况下，避孕套外侧会留下女性DNA，避孕套内侧会留下男性DNA，不会在内侧留下混合DNA。本案的吊诡之处在于，避孕套外侧全部未检出被害人DNA，而内侧却均检出了混合DNA。 10.鉴定资格存疑。鉴定机构资格证书显示获得DNA鉴定资格的时间为X年，该时间亦可从证书文号得到印证。为何该机构六年前就已经开始受理鉴定并开始检验？鉴定人资格证书显示A、B分别于Y年和Z年获得鉴定人资格，该时间亦可从证书文号得到印证。为何该两人数年前就已经开始进行DNA鉴定？结论：该份鉴定文书鉴定主体缺乏资质、检材来源存疑、鉴定程序疑窦丛丛、鉴定结论不合逻辑且自相矛盾。辩护人已在庭审申请重新鉴定和鉴定人员出庭。除非公诉人能对辩护人提出的意见给出合理的解释，否则该份鉴定文书不能作为定案的根据。

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销售伪劣产品罪的主要证据是《检测报告》。但该《检测报告》问题重重，根本不能作为定案的根据。庭前辩护人申请进行重新鉴定，被法院驳回，因此检方指控缺乏证据支持： 01 在案仅有《检测报告》，缺乏《鉴定报告》根据最高人民法院2001年《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第三条，应当由公诉机关委托产品质量检验机构进行鉴定。公安机关在办案过程中出具的文书为《鉴定聘请书》，而非《检测聘请书》。此足以说明：本案所涉事项应属鉴定范畴，相关部门应当出具的是鉴定意见书而非检测书。检测和鉴定是两种不同性质的司法活动，程序要求、证明效力、证据属性都不相同。本案以检测报告替代鉴定报告明显错误。 02 手续不完备，未依法保障被告人的异议权利本案存在两份《检测报告》。其中，第一份缺乏《聘请书》或《委托书》；第二份未依法告知被告人检测结果。《检测报告》第一页第五项载明：“对报告若有异议，应于收到报告之日起十五日内以书面形式向本质检站提出”。因被告人未及时获知检测结论，导致其无法在规定期限内提出异议。 03 委托的鉴定主体与实际的检测主体不符公安机关出具的《鉴定聘请书》明确委托的是“A区烟草专卖局”进行鉴定。然而，实际出具《检测报告》的却是“JS省烟草质量监督检测站”。公诉人称检测站是烟草专卖局的内设机构，不仅未出示证据证明，而且也违反常理。JS省烟草质量监督检测站最多也只可能是JS省烟草专卖局的内设机构而不可能是A区烟草专卖局的内设机构。 04 送检样品是否系随机、合法抽取存疑两份《检测报告》，均未载明抽样地点、抽样日期、抽样方式。而《产品质量法》第15条规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。但是本案只能证明送检样品被查，不能证明被抽。特别是结合起诉书指控的产品涉及多个批次，存在较长的时间跨度，而案涉产品的生产又非高质量标准化的流水线工业产品，因此在样品代表性不足的情况下，不能将一份检测报告推广适用至所有产品。 05 公安机关在取得样品前即已启动鉴定委托令人费解《检测报告》记载的收样日期为2024年5月27日，而《鉴定聘请书》显示鉴定委托日期是2024年4月22日。不理解为何公安机关在尚未获得样品的情况下就已经启动鉴定委托程序。 06 抽样数量严重违反相关规定根据国家烟草专卖局、中国烟草总公司2022年4月25日发布的《电子烟产品鉴别检测实施细则》“附件一：抽样方法”对于抽样数量的规定，为确保样品的代表性，检验烟弹应随机抽取至少60个。根据《检测报告》，两次送检的烟弹样品基数分别为1224个和1833个，但两次检测均只抽取了6个样品，远低于最低样品数量标准。 07 案涉检材的同一性无法确认第一份《检测报告》中所载检材，实物来源为W。而W并非直接从被告人处进货，其上游供货商为L。关键的问题在于，L的货源具有多渠道性，其货物并非全部、也非必然来源于被告人。根据W、L和被告人的供货记录，L销售货物数量远高于被告人，根本不能排除送检样品来源于其他供货渠道的可能。 08 关键数据含义不清，数据真实性存疑第一份《检测报告》的“电子烟检测结果”载明，烟弹的“烟液烟碱”检验结果是“30.3mg/g”，超过《电子烟》国家标准规定的“≤20mg/g”。该数据含义不清，导致结论存疑。报告仅简单列出数值“30.3 mg/g”，但并未说明该结果是所检6个烟弹的平均值，还是每个烟弹的实测值均为30.3 mg/g。考虑到每个烟弹的实测值不可能一模一样，那么极有可能是平均值。平均值超标，不代表每个烟弹都超标。再结合样品抽样数量不足，产品涉及多个批次，两份《检测报告》不足以得出涉案产品检测均不合格的结论。 09 缺少必要的检验过程或检验方法说明第二份《检测报告》无“电子烟检测结果”页，未说明检验项目与不符合指标要求的具体项目内容。此外，两份检测报告均只有结论，没有任何检验过程或检验方法，导致检测科学性无从辨别，也导致合议庭和辩护人无从确认。 10 “标识”与“产品说明书”不符合规定缺乏证据证明，即便存在也属于行政违法，不应升格为刑事犯罪第一份《检测报告》的“电子烟检测结果”显示，烟弹的“标识”与“产品说明书”不符合GB 41700-2022《电子烟》国家标准。（1）两份《检测报告》均未附有证实其结论的客观载体，即相关产品的实物照片。案卷中只有箱子的照片，没有烟弹的照片。这导致报告中所谓的“标识与产品说明不符合标准”究竟所指为何，令人无从得知。检测方未尽到以图像等形式固定检材原始状态的义务，给出的结论根本无法验证。（2）“标识”与“产品说明书”即便不符合标准，也仅仅是行政违法而非刑事犯罪。《产品质量法》第五十四条规定：产品标识不符合规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。对应的责任条款没有刑事责任的表述。（3）一系列判例和权威学者观点均指向单纯的“标识”和“产品说明”不符合标准，仅需承担行政责任，不能直接升级为刑事犯罪。

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