邓学平律师

按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。关于本案的无罪理由，本律师准备从三个层次进行详细论述。分别是：涉案商品不构成商标侵权、涉案商品和权利人注册核定的商品不属于同一种商品、涉案行为没有侵犯我国法益。一、涉案商品不构成商标侵权下面我将直接援引本案审判长公开发表的、前后一以贯之的稳定学术观点。认定商标侵权需要同时且先后满足两个条件：商标性使用和混淆可能性。本案中，该两个条件都不满足。 1.涉案商标没有进行“商标性使用” 所谓商标性使用是指将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源的作用。由此可见，商标性使用应满足三个条件：必须将商业标识用于商业活动中、使用的目的是为了说明商品或服务的来源、通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。商标性使用又包括权利人的商标性使用和侵权人的商标性使用。一件已经注册但从来没有使用过的商标，很难称为财产权意义上的商标权。（1）权利人核定注册商标对应的商品全部出口，从未在国内销售。（2）R公司涉案商品全部出口，从未在国内销售。（3）国家知识产权局商标局的《撤销复审决定书》所称的“出口报关使用属于在境内使用”系从行政监管层面进行的认定，不同于《商标法》关于商标侵权中的“商标性使用”。出口报关使用并非在商业活动中使用，也并非针对消费者使用，仅仅是为了履行监管要求，不构成商标性使用。（4）被害人诉讼代理人二审当庭所称的“权利人的商品和涉案商品均系M国公司来华采购，有在境内使用”，本质上乃是逻辑诡辩。按照这种逻辑，所有的出口皆内销。是出口还是内销，不是看采购商品的地点在哪里，而是看终端消费者究竟在哪里。 2.涉案商标不足以导致“相关公众”的混淆可能（1）根据最高法《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商标或者服务的营销有密切关系的其他经营者。虽然条文没有明确写明，但不言而喻的是，这里的“相关公众”是指中国的消费者和经营者。（2）权利人的商品和被控侵权商品全部出口，中国境内没有对应的“相关公众”。（3）涉案商品全部镭射了大麻标识并且注明了大麻油用途，不可能造成境外“相关公众”的混淆。（下图为“MKX”产品的包装盒与“GLO”产品图）（4）本案审判长在《知识产权》杂志发表的学术论文《判定侵犯注册商标专用权的标准及考量因素》一文详细阐述了判定混淆侵犯注册商标专用权需考量的七大因素。对照该七大因素对本案进行分析，结论唯一且确定：根本不足以导致相关公众混淆。二、涉案商品和权利人注册核定的商品不属于同一种商品构成商标侵权是构成假冒注册商标罪的必要前提，但构成商标侵权不一定就构成假冒注册商标犯罪。理由是，类似商品上使用近似商标有可能构成商标侵权，但是假冒注册商标罪要求必须是在同一种商品上使用相同的商标。对于同一种商品，则有法定的判断方法。如果名称相同，则直接界定为同一种商品。如果名称不相同则需要进行实质性判断。具体又可以分为两步： 1.司法机关从五个要素出发逐一对两种商品进行比较，要求五个要素全部相同或全部基本相同。功能：专为雾化大麻油设计的大麻雾化器，不能因为其也能雾化电子烟烟液，就认为两者功能相同。就如同不能说所有的衣服功能相同，所有的汽车功能相同。我们不仅要比较基本的功能或功能的相同点，更要比较独特的功能或功能的相异点。很显然，涉案雾化器和通用的电子烟雾化器功能是不能划等号的。用途：涉案雾化器专为大麻油商量身定制，采取了开放式结构，供大麻油商自行添注大麻油。而吸烟者用口腔雾化器无论是根据《电子烟管理办法》还是电子烟国家标准都必须采取封闭式结构，不能自行添注电子烟烟液。用途的差异还体现在油仓容量上。因为大麻的浓度较高，具有较高的致幻性或兴奋性，因此大麻雾化器的油仓容量一般不会超过2ml，涉案大麻雾化的容量包括0.5ml、0.6ml、0.8ml、1ml、2ml，其中以小于1ml的产品为主。而电子烟因其精神刺激作用较小，故容量一般较大，市面上常见的电子烟容量一般都是几十毫升。当然，出于携带方便以及时尚等因素，电子烟也有小型化趋势，但总体容量还是要远大于大麻雾化器。好比雪茄和香烟，雪茄抽一口要隔一阵子才能抽第二口，而香烟则可以连续抽吸。电子烟可以连续抽吸，而大麻则抽一口要管好一阵子。权利人注册核定的商品种类为“吸烟者用口腔雾化器”，已经限定了其用途为雾化电子烟，跟涉案商品的用途截然不同。不要以为企业自己标识的用途不重要。我曾经辩护过一起案件，企业在疫情最严重的时期应政府邀请生产防护口罩。经检测，符合民用防护口罩的所有指标且口罩客观上也是用于民用防护场景。但仅仅是因为企业在口罩包装上标注了“医用防护口罩”的字样且没有经过医用口罩必须有的灭菌程序，被判决构成生产、销售伪劣产品罪。雾化器绝对不是一个万能容器，介质随便装，性质都一样。涉案雾化器用途特定，材料和结构专为雾化大麻设计，不容他人随意乱用。生产原料：根据历次庭审调查查明的事实，两者存在根本性区别。因为大麻油具有高腐蚀性，所以涉案雾化器使用了防腐蚀材料，比如陶瓷芯、不锈钢钢管、防腐蚀玻璃、防腐蚀底座等。但是烟液不具有腐蚀性，故从节省生产成本的角度，普通的电子烟雾化器一般不会使用防腐蚀材料。权利人M公司的产品之所以也使用了防腐蚀材料，是因为该公司挂羊头卖狗肉，核定注册的是吸烟者用口腔雾化器但实际生产的是大麻雾化器。 H当庭供称，R公司在S和东莞有两家工厂，分别生产大麻雾化器和电子烟雾化器。之所以增加成本也要分开生产，是因为两者的生产设备和生产原料各不相同。也许有人说，电子烟雾化器也可以使用防腐蚀材料。这种类似抬杠的说法固然无法排除，但法律讲究的是正常情况和一般人的理性思维。从经济理性的角度，没人会用小瓶劲酒和小瓶江小白的玻璃酒瓶装纯净水、矿泉水。销售渠道：两者的销售渠道虽然都是出口，但是具体出口的对象并不完全相同，或者说存在很大差异。消费群体：在我国商标局注册的吸烟者用口腔雾化器商标，针对的是我国境内的电子烟烟民。而涉案大麻雾化器主要针对的是M国大麻合法地区的大麻吸食者。 2.根据“相关公众一般认为”进行第二步判断。（1）两个产品都是全部出口，我国境内没有合格的“相关公众”。（2）涉案大麻雾化器全部都有大麻标识和大麻危险性提醒，即便境外相关公众也不会将大麻雾化器和电子烟雾化器相混淆。M公司代理人二审提交了大量展会照片，宣称这些都是电子烟展会。辩护人经过查阅和还原，证明这些展会都是知名的大麻展会。M公司代理人的说法不符合事实，极具误导性。需要重点指出的是：五要素判断是专业判断，相关公众判断是经验判断；五要素判断是理性判断，相关公众判断是感性判断；五要素判断是标准化判断，相关公众判断是常识性判断。法律规定，不仅要做五要素判断，还要做相关公众判断。两者同时符合规定，才能将名称不同的商品界定为刑法意义上的同一种商品，体现了刑法的谦抑性。遗憾的是，G区检察院和G区法院一方面故意无视五要素中的诸多差异和不同，另一方面则直接跳过相关公众判断，导致了刑罚的滥用和一审判决的错误。 3.法院强行将两者定义为同一种商品会导致法秩序的严重混乱。如果法院强行将大麻雾化器定义为电子烟雾化器，则H及其家属将会手持这份刑事判决书，申请将含有大麻标识和大麻警告的雾化器在国内申请商标注册和生产、销售许可。此前，有关人员曾向S的烟草专卖部门申请生产和销售许可，被烟草专卖局以“不属于电子烟”为由拒绝。国家知识产权局商标局的《答复函》亦明确答复，大麻制品、大麻吸食用具在我国不能申请注册商标。也即，行管监管部门的答复和回应会跟法院的判决互相打架。如果行政相对人提起行政诉讼，那么行政诉讼判决和刑事判决也会冲突。三、涉案行为没有侵犯我国法益，不受我国刑法规制尼斯分类只针对在世界范围内可以公开、合法流通的商品。大麻制品和大麻吸食用具不能根据尼斯协定和尼斯分类进行注册。在M国联邦层面，只有THC含量低于0.3%的大麻制品才可以在标识大麻成分的前提下注册商标。THC含量高于0.3%的大麻和CBD根本无法在M国联邦层面合法注册商标。当然，在部分大麻合法化的州，可以在州层面进行注册但保护范围仅限于该州。也即，M公司挂羊头卖狗肉，注册商标为吸烟者用口腔雾化器，实际生产的产品为大麻雾化器。该种行为构成了对中国商标法和M国商标法的双重违反，在大麻雾化器产品上的商标专用权不仅不受中国法律保护也不受M国法律保护。抛开实体权利不论，涉案商品和权利人生产的商品全部都出口境外且都是出口给M国的大麻油商，不在中国境内销售，在中国境内没有消费者和与之竞争的经营者，涉案行为根本没有侵犯我国法益。全国大人法工委副主任、清华大学周光权教授在论文《法益侵害性的确定与构成要件的保护范围》中指出“任何国家刑法的任务都重在保护其本国法益。行为只有侵害从我国宪法中引申出来且为刑法所保护的重大生活利益时，才能成立犯罪。单纯侵害外国市场经...

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按：一起被控假冒注册商标案，历经深圳市光明区法院原一审、深圳中院原二审和发回重审一审，当事人仍然不服上诉。我应广州律师同行邀请介入二审辩护，联手为第一被告人做了彻底的无罪辩护。实体层面，无罪辩护观点分三个层次。第一层次：涉案商标不构成商标侵权，不存在刑事犯罪的前提。具体又包括：权利人未进行商标性使用、不足以导致混淆可能。第二层次：涉案商品和注册核定的商品不属于同一种商品，不符合犯罪构成要件。第三层次：涉案行为没有侵犯我国法益，不应由我国刑法制裁。我当庭发表的很多辩护观点，直接援引自二审审判长的学术论文。现将本案两万余字的辩护意见做简化处理后分不同部分公开予以发布。一、发回重审后，G区法院应当回避本案的审理却没有回避《刑诉法》第二十八条第一款第（四）项规定，审判人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。《最高法〈刑诉法〉解释》第三十七条规定：本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员。考虑到本条位于第二章“回避”中，是对本章（回避章）中“审判人员”范围的界定条款。《最高法〈刑诉法〉解释》第二十九条第二款规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。最高法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第三条规定：审判委员会是人民法院的最高审判组织。刑诉法第二百三十九条规定，发回重审的案件应当另行组成合议庭。《人民法院组织法》第三十九条第二款规定：审判委员会的决定，合议庭应当执行。 H案原一审经过了审判委员会讨论，并根据审判委员会的结论对H作出有罪判决。根据上述规定，我们可以得出两个结论：其一，审委会会议属于对案件的审判程序，参与过原一审审委会会议的委员不得再参与发回重审后的审委会会议；其二，参与过原一审审委会会议的委员不得成为发回重审后合议庭成员。也即，H案发回重审后应当由G区法院以外的其他法院审理。如果继续由G区法院审理，则身为审委会委员的李海波不得担任审判长，该案不得再次提交审委会讨论决定。发回重审的案件连合议庭成员都需要更换，但是对于做出最终决策的审委会委员却不需要更换，这在逻辑上说得通吗？公众很难期待，同一个法院的同一个审判委员会在同一个案件中会作出两个截然相反的不同结论。考虑到每个法院的审委会委员相对固定，发回重审的案件就应当改变管辖，由其他的法院审理。二、证据采信存在严重偏颇 1.判决书对于辩方提交的证据只字未提。在举证权利方面，控辩双方是平等的。辩方提交的证据，经法庭当庭质证并查实的，依法也应当作为定案根据。 2.判决书对于被告人当庭辩解只字不提。判决书P20只援引H和S在侦查阶段的讯问笔录，而对于两人当庭所做的大量辩解则只字不提。中央在强调以审判为中心，但是一审判决书却完全无视庭审成果，令人遗憾。 3.有些证据法院未组织当庭质证。只要是具备证据资格的证据材料，无论是控方还是辩方提供，法庭都应当组织质证。但重一审存在鉴定机构补充提交的《情况说明》等部分证据法庭未组织质证的情形。 4.罗列的证据和查明认定的事实不匹配。比如审理查明的事实中罗列了《产品参数表》、烟草专卖局出具的《情况说明》、国家知识产权局商标局出具的咨询《答复函》等，但判决书在证据部分均未进行罗列。三、事实认定存在矛盾和错误 1.G区检察院自己创造了两个新名词“大麻电子烟”“大麻电子烟雾化器”（见判决书P4第一段）。本案最核心的争议焦点是，大麻雾化器是不是电子烟雾化器，但是检方回避事实和法律，直接通过创造名词解决问题。这个新名词，辩护人在尼斯分类、我国国家知识产权局商标局《类似商品和服务区分表》、我国海关HS编码查询系统中都没有找到。按照G区检察院的这个措辞，大麻是形容词，电子烟是名词，本案所有的法律论证都可以免掉。 2.判决书P14第二段称，R公司将雾化器成品出口给Q公司，Q公司再销售给M国公司。也即，R公司涉案商品销售对象唯一。但是该页第五段又称R公司将案涉商品还销售给了S的三家电子烟企业。一页之内，认定的事实前后矛盾。 3.判决书P14第二段直接将雾化器定义为“电子烟零配件”，将电池定义为“电子烟电池”，属于将法律定性问题混淆为事实认定问题。判决书的事实部分应当全面、准确的描述事实，而非直接进行法律定性。 4.判决书P14第五段称“根据审计报告，R公司将案涉商品出售给S的三家电子烟企业”明显错误。（1）审计报告，只能证明R公司跟三家企业存在资金往来，不能证明双方存在涉案商品买卖。（2）审计报告，不能证明S的三家企业系电子烟企业。（3）根据在案证据，唯一支持该表述的只有M公司单方出具的一份《情况说明》。这份《情况说明》只有结论，没有依据，且系单方陈述，辩方从未认可，根本不足采信，更不能直接转化为法院的事实认定。 5.判决书P15第一段，前面称“C客户包括电子烟经销商、大麻制品油商。客户根据自身需要，在加注了电子烟烟油或大麻油组装成电子烟，向终端消费者进行销售”，营造出涉案雾化器既可以用于组装电子烟又可以组装大麻制品的假象。但是同样在该段，判决书紧接着又称“权利人网站首页显示，C雾化器专为大麻油设计，不能用于烟草衍生产品”。再一次前后矛盾。只不过前面所称的内容是“权利人出具的情况说明显示的”，而后面所称的内容均来自官方网站等客观证据。毫无疑问，公开的官网内容更加客观、可信。四、法律推理存在严重错误 G区检察院和G区法院在法律推理方面均存在很多严重的逻辑错误。试举两例： 1.G区检察院以M国的大麻油商在申请注册商标和申请专利时均按照电子烟相关产品申请，进而推理出“无论M国还是中国，雾化大麻介质的产品都应被认定为电子烟品类产品”。按照这个推理逻辑，有人在中美两个国家同时挂羊头卖狗肉，所以中美两国都应当将羊头等同于狗肉。这个逻辑的最大漏洞在于对背景知识的切割和操弄：尼斯协定是一项国际协定，只针对在国际上普遍合法流通的产品，而大麻在中国和世界上绝大多数国家都是禁止流通的产品。即便在M国，THC含量在0.3%以下的才可以流通，超出这个含量特别是娱乐用大麻只在部分州可以合法流通。因此，G区检察院列举的所谓大麻油商申请在尼斯分类第34类进行注册的真正原因，不是因为两者是同一种商品，而是因为大麻商品在M国联邦层面原则上禁止注册商标，只在部分州允许注册且该注册仅在该部分州内有效。 2.把监管部门按照电子烟管理和一个产品是电子烟相混淆。国家市场监督管理总局、中国国家标准化管理委员会2022年10月1日联合发布的《GB41700-2022电子烟》国家标准3.1明确规定：“电子烟electroniccigarette用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统”，首次将不含烟碱的电子烟纳入电子烟定义范围。但这是从行政监管的角度进行的定义。如同有些假药不是药，但依然归药监局管理一样，有些产品虽然不属于电子烟但归口烟草专卖局进行管理。同样是这个国家标准4.1.3.2规定“雾化物应含有烟碱”。国家烟草专卖局2022年5月1日《电子烟管理办法》第五条规定“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准”，第四十条规定“电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置”。国家法官学院和最高人民法院司法案例研究院编著的《中国法院2025年度案例》中P295载有《非法经营电子烟类案件中的电子烟认定及案件的定性——余某1等非法经营案》。该司法判例给出认定有关产品是否为电子烟，应考虑以下几点：一是产品应含有电子传送系统；二是产品的释放物为“气溶胶”；三是产品中含有烟碱。如果产品并不包含烟碱成分，即使外观与电子烟类似，也不应认定为电子烟。五、一审判决说理存在大量硬伤 1.判决书P23第二段以“无论对于何种雾化物，其本质都是通过烟具将雾化物转化为气溶胶供人抽吸”推出“权利人商标核定使用的雾化器与涉案侵权雾化器均符合电子烟烟具的定义，名称均为吸烟者用口腔雾化器”。这段推理，简言之就是“所有的雾化器都是电子烟雾化器，名称均是吸烟者用口腔雾化器”。这个逻辑太荒谬了！举个例子：医用雾化器就不是电子烟雾化器，且应当注册在尼斯分类第10类项下。 2.判决书P23第三段以“涉案雾化器同时具备雾化大麻油和烟液的功能”，推出两者“功能和用途相同”。首先，同时具备雾化大麻油和烟液的功能，讨论的仅仅是功能，并未涉及用途。不能视法定五要素之一的用途要素不存在。广东高院曾经有一例谢某某甲假冒注册商标的无罪判例，判决无罪的主要理由就是产品的用途不同。查阅尼斯分类和我国《类似商品和服务区分表》可以发现，大量功能一致的商品仅因为用途不同就被划分为不同的商品。比如：我国《类似商品和服务区分表》根据不同的用途将裤子分为工装裤、马裤、裤子、紧腿裤、睡衣裤等，将服装分为驾驶员服装、服装、骑自行车服装、体操服、武术服、冲浪服、摔跤服、防水服、化妆舞会用服装、戏装、制服、工作服、羽绒服、旗袍装、套服、夹克服、皮衣等等。其次，不能因为涉案雾化器具备雾化烟液的基本功能，就得出两者功能一致。好比盘子也可以装饭，碗也可以装菜，不能就此认为两者功能一致。S当庭供称，用涉案雾化器雾化烟液确实可以冒烟，但是口感、雾化效果、使用寿命等等皆不可知。正如上诉人H和S当庭所称的那样，现实中从未见到有人用涉案雾化器制作电子烟，因为涉案雾化器完全是为海外的大麻油油商量身定制的。如果按照一审判决的逻辑，将具备基本功能视为功能一致，那么我们现在可能还处在石器时代。文明的进步，在物质层面就是以用途细分和功能升级为根本标志的。石斧可以狩猎、可以...

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