商业秘密律师：电商平台销售盗版软件，如何确定赔偿数额？
被告侵权获利可以查清，原告主张适用法定赔偿，以法定赔偿方式计算赔偿数额
阅读提示：
著作权主要以控制作品传播的方式实现收益。与出版、印刷、广播等传统传播形态不同，软件作品以电子数据形式存在，复制传播成本几乎为零。权利人创作完成并投放市场后，往往只能依赖技术措施控制传播，侵权方绕过技术保护获取盗版的成本极低。当侵权人在电商平台销售绕开技术措施的盗版软件时，权利人实际损失、侵权人获利及赔偿数额如何确定，常成为司法实践中的争议焦点。本期，李营营律师团队结合多年办理软件著作权案件的实务经验，并借由最高人民法院近期审结的一则二审典型案例，与大家探讨在软件著作权侵权纠纷中，法院于赔偿损失阶段应如何考量电商平台销售因素。
裁判要旨：
在侵害计算机软件著作权纠纷中，若被告在电商平台销售盗版软件，侵权认定阶段依据常规裁判思路。但在责任承担阶段，应依据权利人主张赔偿的计算方式，计算相应的赔偿数额。权利人主张适用法定赔偿，被告抗辩侵权获利可以查清，以法定赔偿方式计算赔偿数额。
案情简介：
1.原告上海某公司系VCAD化工容器制图软件（简称涉案软件）各系列版本的独家授权经销商，并依权利人授权，有权就涉案软件相关侵权行为独立提起民事诉讼及采取非诉维权措施。
2.被告陈某是案外人闲鱼公司某卖家的实名登记主体。案外人闲鱼公司的主营业务是为二手商品提供电子商务交易平台。
3.2023年5月9日，原告上海某公司发现被告陈某未获得授权，在案外人闲鱼公司的电商平台上销售涉外软件，诉至浙江省杭州市中级人民法院，要求被告陈某赔偿损失52万元。
4.一审中，原告上海某公司主张被告陈某所销售软件与涉案软件构成实质性相似，但没有提交证据证明其实际损失以及被告陈某的侵权获利。被告陈某一审并未对原告主张提出相应抗辩。
5.2023年9月1日，浙江省杭州市中级人民法院审查认为，被告陈某未经软件著作权人许可，复制、发行侵权软件，构成侵权，应承担75000元赔偿责任。被告陈某不服，上诉至最高人民法院。
6.2023年12月27日，最高人民法院驳回上诉，维持一审法院原判决。
案件争议焦点：
电商类平台销售盗版软件，如何确定赔偿数额？
法院裁判观点：
关于被告赔偿金额，尽管被告主张侵权获利可以查清，但本案一审法院和二审法院做法一致：
一、北京知识产权法院在计算赔偿数额时适用法定赔偿，综合考虑被诉侵权软件的销量、销售价格和所售版本，正版软件的销售金额和商业模式，酌定具体赔偿数额。
关于被告应承担的赔偿数额，浙江省杭州市中级人民法院认为：“本案中，上海某公司没有提交证据证明其实际损失以及陈某的侵权获利，故上海某公司因陈某侵权遭受的损失及陈某因侵权获取的利益均难以确定，原审法院采用法定赔偿方式确定赔偿金额，综合考虑以下因素：1.被诉侵权软件销售链接显示销量39个；2.正版软件的销售金额是8500元，且上海某公司的销售模式是每套正版软件按照8500元一套销售以外，每年收取15%的技术支持、服务费；3.本案公证费用1000元；4.陈某销售的VCAD版本软件共有两版，2022版本软件报价金额为300元，2013版本软件报价金额为80元。
综合上述因素，原审法院酌情确定陈某应赔偿上海某公司经济损失65000元及合理维权费用10000元。”
二、最高人民法院在二审中，对于被告侵权获利可以查清的上诉主张，认为原告始终主张适用法定赔偿，以法定赔偿方式计算赔偿数额，被告侵权获利仅是其中一个酌定因素，并非数额认定的决定因素。
关于一审判决确定的赔偿数额是否适当，最高人民法院认为：“《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，陈某主张其销售被诉侵权软件所获利益可以确定，原审判决确定的上海某公司经济损失及合理开支过高。
对此，本院认为，上海某公司在本案中主张法定赔偿，原审法院综合考虑涉案软件的售价及相关费用、被诉侵权软件的售价及链接显示销量、侵权行为的情节性质，以及上海某公司为制止侵权所产生的合理开支等因素，酌定经济损失65000元及合理开支10000元，该数额适当，本院予以维持。
原审判决据此确定双方负担的一审案件受理费亦无不当，陈某的相关上诉理由不能成立。”
综上，最高人民法院驳回上诉，维持一审法院原判决。
案例来源：
《陈某、上海某公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书》[案号：(2023)最高法知民终2167号]。
实战指南：
一、补偿性赔偿损失有三种计算方法，原告实际损失优先，被告侵权获利次之，软件许可费兜底。以上三种计算方法均缺少准确计算依据时，法院将适用法定赔偿计算赔偿数额。
本案中，原告主张适用法定赔偿，不适用实际损失或侵权获利标准，是原告能够成功获得较高赔偿金额的核心原因。赔偿损失是侵害著作权财产性权利的主要救济方式，我国著作权法规定的损害赔偿数额确定方法，具体包括补偿性赔偿、惩罚性赔偿与法定赔偿三种路径。其中，惩罚性赔偿以侵权人故意且情节严重为适用前提，本案不涉及该情形。补偿性赔偿旨在填补权利人因侵权行为所遭受的实际损失，使权利人财产状况恢复至侵权行为发生前的状态，即遵循“填平原则”。由于软件著作权属于无形智力成果，与侵害有形物的物权行为相比，软件著作权侵权造成的损失往往更难量化。
根据《著作权法》规定，补偿性赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定，将权利人损失列为第一顺位，正是出于填平原则的考量。当权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定时，可以参照权利许可使用费合理确定。
此外，《著作权法》还规定了法定赔偿制度：当权利人的实际损失、侵权人的违法所得和许可使用费均难以计算时，人民法院可以根据侵权行为的情节等因素，判决五百元以上五百万元以下的赔偿。法定赔偿是在前述计算方式均无法适用时的兜底性赔偿确定方法。
二、电商平台侵权，当同一侵权链接涉及多品类软件，即包括侵权软件也包括非侵权软件时，法院以原告主张的赔偿损失计算方法，计算具体赔偿数额。
本案中，被告在二审中主张其销售被诉侵权软件所获利益可以确定，但未考虑法院所适用的赔偿计算方式为法定赔偿，是其承担较高赔偿责任的根本原因。知识产权侵权损害赔偿本就难以实现绝对精确，精确计算仅具相对意义。法定赔偿的作出，离不开法院对各项酌定因素的审查。
法院在审查时，原则上每一项考量因素均应有相应证据支撑。尤为重要的是，在按实际损失或侵权获利计算时，因统计数据不全面而未能用作单独定案的证据，但仍可在法院酌定赔偿数额时作为参考依据被纳入考量，如以正版销量减少额乘以单位利润推算的实际损失、以侵权软件销售量乘以营业利润计算的侵权获利。就电商渠道销售的侵权软件而言，平台页面所载销量与售价虽具有公开可查性，但能否直接以销量与单价而得出侵权获利，仍须考量刷单、退货、多版本混同及成本分摊等因素。
因此，在侵权获利可以查清时，被告应积极举证，主张同一侵权链接涉及多品类软件，即包括侵权软件也包括非侵权软件，应仅以侵权软件的实际销量计算侵权获利，而非以侵权链接的整体销量计算，避免法院以法定赔偿方式计算较高赔偿数额。
同样，原告综合考虑适用法定赔偿与其它赔偿方法的优劣，当侵权销售链接显示销售数量较低时，可主张适用法定赔偿。反之，可主张适用侵权获利或实际损失等赔偿损失计算方法。
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