近日，上海获评世界知识产权组织首届创新城市奖。一座创新城市，既要有保护知识产权的力度，也要有划定权利边界的清晰度。浦东法院近日披露的一起案件，就为非遗“下沙烧卖制作技艺”的传承与保护划出了权利边界。
在上海浦东，一笼下沙烧卖，有人开出了470万的“价码”。原告，是“下沙烧卖制作技艺”非遗代表性传承人张云秀（化名）。被告，是两家“下沙老街灌汤烧卖”店铺的经营主体。一个说：你用了我的商标。一个说：我用的是地名。
2023年，这场官司打上法庭。原告向被告索赔共计470余万元。
一笼烧卖，为何有人认为值470万？
下沙烧卖据传发源于明代，千百年来是浦东下沙地区的代表性小吃。每年冬春之际，一笼下沙烧卖是不少食客的心头好。
原告张云秀（化名）从上世纪末开始，继承母亲的手艺，在浦东制作售卖下沙烧卖，陆续开店，并注册“下沙”系列商标。被告在浦东和杨浦分别有两家店铺，也卖烧卖，名叫“下沙老街灌汤烧卖”。
庭审一开始，审判长问烧卖特点。原告说：“竹笋鲜肉一口汤。”被告代理人说：“一口咬下去带汤。”审判长追问：“也是竹笋鲜肉汤是吧？”被告答：“对，也是竹笋。”
争议不在馅料，而在“下沙”。
原告认为，被告在电视节目里叫卖“下沙烧卖”，又在店招和包装上突出使用“下沙”字样，与原告注册商标字体近似，烧卖图形也近似，构成商标侵权和不正当竞争。原告代理律师还提出，原告依据《上海市非物质文化遗产保护条例》建立下沙门店作为非遗传承基地，被告宣传会让公众混淆。
被告方则辩称：“下沙是个地名，每个人都能用。我这个产品只要是下沙出产的、在那生产经营的，我都能显示下沙。”被告律师说，被告并非单独使用“下沙”，而是与“老街”“灌汤烧卖”连用，主要突出灌汤特色烧卖位置在下沙老街，是地理名称使用，不是商标使用。
原告却说，下沙镇2002年已经撤并，如今隶属上海市浦东新区航头镇，“下沙”不是正式地名。即使还能当地名，标注产地也应按行政区划，从省标注到地级市，不能随便拿“下沙”当地名。
原告还援引茅台诉茅台镇酒案，认为“下沙”商标应受保护。但当天的人民陪审员、同济大学上海国际知识产权学院长聘教授刘维认为，两案情形不同，不可简单类比。本案的被告是善意、描述性地说“我这个产品是下沙烧卖”；茅台镇酒则是单独突出醒目使用，让消费者误以为与贵州茅台有关，可能产生混淆，才落入商标专用权范畴。
主审法官王潇释明：“下沙”是浦东新区航头镇内的一个地理名称，含“下沙”和“下沙及图”的商标都是地名商标。作为有公共属性的商标，其显著性较弱，保护力度也较弱。被告在“下沙老街灌汤烧卖”中使用“下沙”，其实是对产地的描述，是正当使用，不是商标性使用，所以谈不上侵权。
包装图案是否近似？
原告当庭展示自家店招与包装，称招牌灰色、文字白色，烧卖图形红底白色，被告图案与商标近似。被告反驳：自家烧卖图形扁扁矮矮，有“灌汤”二字；原告烧卖个子高，中间带网格形，上面日期粗线条像逗号、像云，自家是三条线，根本不存在相似。
被告还指出，自家包装盒和塑料袋上印有商标“鹤华亭”，消费者能够轻易区分。法官庭后仔细比对认为，两者有明显区别。原告以商标、企业名称、产品图样装潢为主；被告包装盒有“鹤华亭”商标，写明店铺名称，也标明产地。卖烧卖的店铺在经营时标注自己是下沙烧卖、使用烧卖图案，很正常。装潢比对不构成相似。
法官强调，“鹤华亭”商标在本案中非常关键。被告在店内价目表、商品包装显著位置标识“鹤华亭”，下沙烧卖又是当地特色小吃，消费者以一般注意力不会产生商品来源于原告的混淆和误认，这是不构成商标侵权的重要要件。
原告承认，自己注册的是“下沙”商标，确实没有注册“下沙烧卖”商标，但称这是受法规限制。法官介绍，下沙原是南汇县下辖镇，1986年撤乡建镇，2002年与航头镇合并为新航头镇，如今是航头镇范围内历史地名。“下沙”作为镇级旧地名，不在《商标法》规定的“县级以上行政区划地名禁止注册”范围内，但“下沙烧卖”是“旧地名+通用小吃名”的组合，缺乏区分商品来源的显著性。按现行《商标法》，“下沙烧卖”能被注册为商标的可能性不大。
被告构成不正当竞争吗？
原告索赔470余万元，还主张被告日常经营和宣传部分行为构成不正当竞争。
记者走访浦东航头镇原下沙老街地区，街头巷尾确实有不少下沙烧卖店。被告曾在电视节目中提及，当地几乎家家户户都会制作下沙烧卖，无非口味、配方略有差异。
原告坚持，唯有她制作的烧卖才能冠名“下沙烧卖”，才是正宗非遗技艺。
审判长：原告，下沙当地多少人家做这种竹笋鲜肉汤烧卖？
原告：现在不知道，满天飞。
审判长：你认为竹笋鲜肉汤这种烧卖大家都可以做吧？
原告：可以，但是不能用“下沙”两个字，叫阿猫阿狗都行，就是不能叫下沙烧卖。
原告还说，出去搞活动，总有人问“你是正宗的吗”，问得她吐血。原告代理律师称，因侵权者众多，原告原来15家门店，现在只剩几家，成本比侵权者高，无法竞争。
原告指出，被告包装袋标注“传承百年工艺”“上海名吃”等，涉嫌不正当竞争。被告辩称，这是向消费者普及下沙地区烧卖背景知识。对下沙烧卖工艺的传承，法律并不禁止，非遗法也鼓励大家传承，且下沙烧卖制作技艺是公共文化资源，不能被原告垄断。被告店铺的员工在庭上说，代表性传承人代表国家去传承、培养下一代，不能把公共资源作为私有资源垄断。
法官解释，根据《反不正当竞争法》第七条，原告主张被告混淆，需满足一定条件。最重要一点，原告本身的商品名称、装潢等要有“一定影响”。经审理查明，合议庭认为，原告售卖的下沙烧卖尚不具备这一影响力。“原告证据看不出来下沙或下沙烧卖是通过原告行为产生的影响，而是当地几百年传统特色地方小吃，小吃本身、下沙地名本身具有一定影响力和知名度，并非通过原告经营行为产生。被告在节目及包装上介绍下沙烧卖的非遗身份、上海名吃等特色，更多是描述食物本身，不能限制人们去讲下沙烧卖本身的特色，不构成侵权。”
非遗是公共资源，权利有边界
最终，浦东新区人民法院一审判决驳回原告全部诉讼请求。法院充分肯定原告作为非遗代表性传承人为下沙烧卖技艺传承与发展所作的贡献，但同时指出，非遗本身具有公共属性，由此取得的商标权并非没有边界。
浦东新区人民法院知识产权审判庭副庭长倪红霞说，注册商标具有排他性、独占性，是私权利，但商标权利保护要有边界，要防止权利滥用和公共资源的不当垄断。同时希望非遗得到持续传承和发展，焕发蓬勃生命力。
刘维教授也指出，非遗传承人传承权利与义务统一，传承发展中形成的创新成果可获得知识产权法保护，但鉴于非遗公共属性，权利也会受到限制。“他可能对技术再研发，获得专利权；但申请为商标后，要意识到毕竟取自社会公共资源，商标会有一定限制。”
为了一笼下沙烧卖，索赔470万，法院全部驳回。这个判决没有否定传承人的贡献，也没有否定商标权的保护，而是划出一条边界：具有公共属性的文化资源，不能被任何个体独占。非遗要在共享中传承，在传承中发展。这，或许比470万更重要。
看看新闻记者: 刘黎明
编辑: 董冰茜
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