甘海滨律师
【裁判要旨】
二审法院对一审定性作出重要修正，核心裁判规则如下：
其一，电信网络诈骗须以“针对不特定多数人”为要件。法院指出，电信网络诈骗除符合传统诈骗罪构成要件外，还具有技术性、非接触性、远程性以及针对人群的不特定性等特征。相关司法解释明确，通过发送短信、拨打电话或利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，才可认定为电信网络诈骗并酌情从严惩处。本案中，卓某某通过二手交易平台看到特定被害人出售游戏账号的信息，进而虚构购买事实骗取账号，行为人与特定被害人之间系点对点、一对一的联系，限于特定空间范畴，具有私密性，没有对其他不特定人产生影响。因此，即使利用了手机APP和网络工具，也不宜认定为电信网络诈骗。
其二，电信网络诈骗通常具有全链条、分工合作的特点。法院进一步指出，电信网络诈骗产业分工完善，上下游犯罪独立化、专业化，形成了包括贩卖公民个人信息、倒卖银行卡电话卡、技术支持、洗钱等组织分工严密的黑灰产业链条。本案中，卓某某仅个人单独实施两起诈骗犯罪，不属于犯罪链条上的任何环节，与立法严惩电信网络诈骗犯罪的宗旨相去甚远，故不应认定为电信网络诈骗。
其三，定性直接影响缓刑适用。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制缓刑适用范围和条件。二审否定电信网络诈骗性质后，卓某某作为普通诈骗犯罪被告人，在如实供述、认罪认罚、积极退赃退赔、取得被害人谅解且无重大不良影响的情况下，符合缓刑适用条件，依法改判缓刑。
【案件基本信息】
1. 裁判书字号：(2023)皖04刑终185号刑事判决书
2. 案由：诈骗罪
【基本案情】
2021年7月17日22时许，被害人程某某在家中玩手机时，被告人卓某某 通过某二手交易平台联系程某某，欲购买被害人“和平精英”的游戏账号，双 方约定游戏账号交易价格为37000元。卓某某提前付款给“闲鱼”第三方平台 后，便向被害人索要游戏账号相关信息。程某某通过微信将自己登录“和平精 英”网游的微信号、微信密码、微信支付密码和“和平精英”二级密码(用于转赠装备)发给卓某某。卓某某获取相应信息后，便解除账号与被害人程某某 的绑定关系，并向“闲鱼平台”申请退款。
2021年11月，被害人张某某以23000元的价格从他人处购买“和平精英” 游戏账号，后通过某二手交易平台将该账号出售。被告人卓某某使用昵称为 “K××” 的微信账号与被害人张某某联系，谎称自己为女性，并使用蔡某某身 份信息与被害人张某某聊天。被害人将游戏账号、密码告诉卓某某后，卓某某 便修改游戏账号和密码并将游戏账号绑定自己的身份证，导致被害人张某某无 法登录。为防止被害人张某某联系，卓某某又拉黑对方。2021年12月6日， 卓某某以陈某某名义以14000元价格将该游戏账号转卖给李某某。2021年12月 8日，在扣除平台手续费后，陈某某按照卓 某 某 要求 将13000 元转 给卓 某某 。 案发后，被告人卓某某退赔李某某7000元，退还程某某37000元，退还张某某 23000元，并取得二被害人谅解，签署认罪认罚具结书，退缴违法所得6000元。
【案件焦点】
利用手机APP 软件对特定人实施诈骗的能否认定为电信网络诈骗。
【法院裁判要旨】
安徽省淮南市田家庵区人民法院经审理认为：被告人卓某某以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人财物，价值60000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。归案后能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚和从宽处罚；案发后赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚和从宽处罚。卓某某在案发时虽是在校学生，却沉迷于网络游戏，并由此谋取生财之道，冒用他人身份、隐瞒性别和个人信息在网络上实施诈骗，其诈骗手段具有更大的危害性和欺骗性，为严惩电信网络诈骗犯罪活动，保护公民的合法权益，法律也规定要求对此类实施诈骗的被告人裁量刑罚时应就高选择，并应严格控制适用缓刑的范围。对实施诈骗犯罪的被告人而言，其退赃退赔是刑法规定被告人必须予以追缴和退赔的，而不应成为对其适用缓刑的条件，公诉机关提出的起点刑有期徒刑三年的量刑意见已充分考虑到被告人卓某某的从轻、从宽处罚的量刑情节，对公诉机关和辩护人提出要求适用缓刑的意见不予支持。
据此，以诈骗罪判处被告人卓某某有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。
一审宣判后，卓某某提出上诉。
安徽省淮南市中级人民法院经审理认为：上诉人卓某某以非法占有为目的，利用互联网平台骗取他人财物，价值60000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。但其采取利用网络平台漏洞或者向被害人谎称女性身份的方式，骗取了本案两名被害人网上游戏账号，造成被害人经济损失，行为不符合电信网络诈骗犯罪规定的利用电信网络技术手段，针对不特定群体侵害的特征。同时，鉴于卓某某到案后如实供述，认罪认罚，积极退赃退赔，并取得被害人的谅解，且对其所居住社区没有重大不良影响，综合考虑卓某某的犯罪事实及归案后的认罪态度、悔罪表现等情节，可对其适用缓刑。
据此判决：上诉人卓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25000元(已缴纳)。
【甘海滨律师案件解析】
本案是"利用手机APP针对特定人实施诈骗是否构成电信网络诈骗"的标杆判例，对网络时代诈骗犯罪的定性边界与缓刑适用具有决定性意义。
一、核心裁判规则：借助网络工具 ≠ 电信网络诈骗。
一审法院认定卓某某"利用电信网络骗取他人财物"构成诈骗罪，并强调"应就高选择量刑起点、严格控制缓刑"——这是两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电诈被告人的刚性要求。但二审予以纠偏：根据《反电信网络诈骗法》第2条，电信网络诈骗是指"利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式"诈骗，司法实践进一步要求其作为普通诈骗的特殊形态，必须同时具备技术性、犯罪对象不特定性、远程非接触性三大特征。
本案卓某某的行为不符合"对象不特定性"：
- 卓某某通过二手交易平台看到特定被害人发布出售游戏账号的信息后，主动联系该特定被害人
- 全程是点对点、一对一的联系，限于特定空间范畴，具有一定私密性；
- 仅2名被害人，不具备电诈"一对多、广撒网"的规模化特征；
- 卓某某系个人单独实施2起犯罪，不属于电诈黑灰产业链的任何一个环节。
因此，本案虽借助了手机APP、微信等网络工具，但本质是针对特定人的普通诈骗，而非电信网络诈骗。
二、定性差异直接决定量刑走向。
- 若定性为电信网络诈骗：根据两高一部意见，"裁量刑罚时一般应就高选择"、"严格控制适用缓刑"——这也是一审未敢适用缓刑的原因；
- 若定性为普通诈骗：在诈骗6万元（数额巨大，法定刑3-10年）的基础上，综合如实供述、认罪认罚、全额退赔并取得谅解、在校学生身份等情节，符合缓刑适用条件。
二审据此改判：有期徒刑3年，缓刑4年，罚金2.5万元。
三、律师实务提示：
- 对辩护方：网络类诈骗案件中，"是否构成电信网络诈骗"是极具价值的定性辩护切入点。若能证明：①被害人是特定的（如基于二手交易、社交软件好友等点对点联系）；②不具备向不特定多数人散播诈骗信息的特征；③不属于黑灰产业链环节——则应坚决主张按普通诈骗定性，从而摆脱"就高量刑+严格缓刑"的电诈从重规则。
- 对司法实践：随着网络渗透到生活的每个角落，"利用网络实施的诈骗"与"电信网络诈骗"不能画等号。关键看是否针对不特定多数人——这是罪刑相适应的必然要求，也是避免电诈"从严惩处"规则被不当扩大的重要边界。
- 对社会公众：二手交易平台、社交软件上的点对点交易欺诈，多按普通诈骗处理；而群发短信、广撒网式"杀猪盘""杀洋盘"等，才是典型的电信网络诈骗，量刑明显更重。
- 键裁判规则：电信网络诈骗的"不特定多数人"特征具有排他性——针对特定对象的点对点欺骗，即便借助手机APP、微信等网络工具，也不构成电信网络诈骗，应按普通诈骗定性。这一区分直接决定了量刑起点的"就高/就低"选择，以及缓刑适用的宽严尺度。本案6万元诈骗从一审实刑到二审"三缓四"的改判，正是这一规则的生动体现。