来源 | 北大法学小课堂
本科生2024年春季学期课程
作者 | 吴洪淇，北京大学法学院研究员、博士生导师
北大法律信息网签约作者
一、关于刑事诉讼法学习方法的讨论
（一）程序法学习的重点是什么？
问：实体法和程序法的学习方法是否存在差异？如果存在，程序法学习的重点是什么？
答：我认为，实体法和程序法的思维存在显著差异。刑法思维以给定事实为前提，是在事实既定的基础上判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件，如果符合犯罪要件，应该判处什么样的刑罚。但从刑事诉讼法的角度来说，案件事实不是天然存在的，不是既定的，而是需要证明的。所以刑事诉讼法跟刑法之间最大的思维差异在于，刑事诉讼法的事实前提是不存在的，它对事实的判断是一个过程性的。这个过程性体现在不同刑事诉讼阶段中不同刑事诉讼主体的不同判断。这个判断的变数主要在于辩护律师。这也是为什么律师要及早地介入刑事诉讼之中，由此律师可以参与案件事实的形成过程与评判过程，进而可以去影响公安司法机关的判断。比如律师可以提交犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据，促进犯罪嫌疑人获得无罪判决。
总的来说，刑事诉讼是一个流变的过程。在这个过程中，所有人都处于一个互动的状态，我们所谓的案件事实和对案件事实的法律判断就形成于这一互动过程之中。在这个过程中，我们还要去考虑哪些因素会影响案件事实的形成，其中有主体的因素，有程序的因素，有证据的因素，实际上这几个因素只是同一个刑诉过程的不同侧面。同学们以后如果去做法官、检察官、律师，就会发现案件事实其实都不是给定的，它需要有诉讼主体去收集证据，并在不同主体的互动中慢慢形成。
（二）背诵为主还是理解为主？
问：刑事诉讼法的学习是以背诵为主还是理解为主？
答：在我看来，学习刑事诉讼法，肯定要熟悉条文，但在要理解的基础上加以记忆。同学们之前可能觉得刑事诉讼法都是干巴巴的法条，学起来比较枯燥，但学习的关键是把刑事诉讼法代入具体的案件情境当中，理解法条背后的原理。这样一来，大家会发现刑事诉讼法其实不是单纯的法条，而是长期司法实践所积累出来的一个个鲜活的案子，是一个个控辩双方会寸土必争的实际问题。比如管辖权问题，为什么控辩双方的争议这么巨大，因为谁来管辖，谁就决定了案件的结果。
只有将刑事诉讼法融入案例之中，我们才能真正地理解刑事诉讼法的原理。同学们很少接触实务，远离司法情境，跟公检法打交道打得少，所以不熟悉实务人员的思维方式。那么通过具体的案例分析，大家在个案中不仅能够看到案件本身，还可以看到案件背后的人，看到案件所构建出来的特定社会生活场景。大家会发现，办案人员也是活生生的人，他们也有趋利避害的本能，他们也有自己所要面临的选择。而这种选择，恰恰受到了刑事诉讼法制度环境的重大影响。由此，我们就可以理解实务人员的行为逻辑。比如黎庆洪案，原审法院为什么要在上诉案件被贵州省高级人民法院发回重审后将它退到下级法院审理，因为原审法院希望以此规避高院审判，免得当事人再次上诉后高院又一次发回重审。
（三）基础知识为重还是深层原理为重？
问：现阶段的刑诉学习应该以应用为目的、更注重抓住中国法学习必备知识，还是更应该打开视野、广泛学习各种学说？
答：我认为，在本科阶段，同学们首先要掌握中国现有的刑事诉讼法的法律体系与基本制度。在这个基础上，务必要理解中国法背后的原理。接着，同学们需要了解域外的一些学说与实践。
强调基本原理的原因在于，基本原理是我们分析现行规范与司法实践是否合理的工具，借此发现不足并进行相应的改革。基本原理是理论界的共识，具有普遍的正当性，但中国法未必符合基本原理，有些甚至是背离基本原理的。比如强制措施的模式，很多国家采取申请权与决定权相分离的令状主义，但中国就并非如此。那么通过基本原理，我们可以发现自己的制度存在哪些不合理的地方。所以我在给大家讲解知识的同时，也会介绍正在进行的改革，这些改革恰恰说明我们已经认识到自己存在的问题。那我们又怎么判断改革的合理性呢？同样需要运用这些基本原理。
要求掌握比较法的理由在于，很多同学今后可能还会出国深造，代表中国跟其他国家进行对话。那么就需要大家具备国际视野，要知道其他国家的法律概况，要了解不同文化下的法律差异。这并不是说，我跟你不同就一定是我不好，有时是出于我们当前的需要。所以还是应该尊重事实，承认既有制度的现实需要，同时发现我们不足的地方，然后不断进行改革，走上进步的道路。
（四）如何备考刑诉方向的研究生？
问：如果研究生阶段想要继续学习刑事诉讼法，现阶段能做哪些准备呢？
答：我很欢迎感兴趣的同学在刑事诉讼法领域进一步深造，同学们可以考虑从两方面准备：第一，要夯实基础。研究生考试的内容以基础理论为主，主要考察两大块，一个是刑事诉讼法的知识，另一个是刑事证据法的知识。所以建议同学们修读证据法课程，这对完善刑事诉讼法的知识体系至关重要。第二，在夯实基础的前提下，适当地扩展对前沿问题的了解。以管辖权异议为例，第一个层次是要知道管辖权异议的概念以及经典案例。第二个层次是要进一步地了解管辖权异议的域外制度、中国的前沿问题以及最新的改革动向。可以说，知识点还是那个知识点，但对知识点的要求掌握程度随着年级的升高而越来越深。如果是博士论文写管辖权异议，那么它就不是一个单纯的管辖权异议问题，而是一个问题群。比如管辖权异议的适用范围，管辖权异议的方式，管辖权异议的效力等等，从而建立一套较为完整深入的知识体系。
二、关于刑事诉讼法基础理论的讨论
（一）如何理解刑事诉讼价值的适用范围？
问：刑事诉讼法的价值主要是对法院的要求吗？这可能与“以审判为中心”的诉讼制度改革相契合，但是否会对公安机关和检察院的约束不足呢？
答：我认为，刑事诉讼法的价值不仅是对法院的要求，而是贯穿于整个刑事诉讼的过程中。刑事诉讼程序有一个比较大的分野，也就是审前和审判两个阶段。在审判阶段，刑事诉讼的价值确实主要体现在法院方面，因为审判阶段具有比较完整的三方构造，法院在其中是典型的中立第三方。在审前阶段，刑事诉讼价值主要是快速破案，适用于公安机关的侦查活动。还有一个重要价值是保障公民的基本权利，特别是在侦查领域。而在追求案件真实方面，实际上审前阶段是最根本的。因为法庭审判只是对审前工作的再检验，很多工作如果等到法庭审判再去开展，通常已经为时过晚。比如证据的收集，如果等到法庭发现证据没收集完整，再回到庭前去收集，由于时过境迁，很多证据可能都无法找到了。
目前，在以审判为中心的改革背景下，由于司法资源有限，案件会先进行分流，也就是大部分案件适用认罪认罚从宽程序快速处理，余下的再以复杂的普通程序进行审判。现在百分之八九十的刑事案件都是认罪认罚案件，其中可能只有百分之三四会发生变化。这意味着绝大部分刑事案件实际上在庭前已经解决。那么在认罪认罚案件中，我们同样要保障被追诉人认罪认罚的自愿性，以及案件的证据确实、充分。所以，刑事诉讼价值并不是单纯的对于法院的要求，对公安机关和检察院同样有要求，而且也十分重要。
（二）如何理解刑事诉讼中的法院独立性？
问：马树山案件中，县法院能否独立地推翻县检察院的决定？
答：根据我的理解，从制度设计的角度来说，我们把法院称作维护社会公平正义的最后一道防线，是希望法院能够作出一个独立的判决。无论是独立于检察院还是独立于县政府，法院都应该是相对独立的。我们过去很多的改革，都是为了保障每一个检察官和每一个法官在办理案件时，能够独立地作出判断。比如省级以下人财物统一管理制度，要求人财物不由地方政府来负责，而由省一级的机构统一管理和保障。
但是目前很多地方还是做不到，因为县检察院、县法院没有办法完全剥离其所在地方的影响，它的人财物跟地方政府还是存在很多的关系。特别是基层司法机关在案多人少的情况下，它得获取县政府的财政支持。同时，基层司法机关也必须参加县政府组织的许多活动。所以，县检察院、县法院在一定程度上带有很强的地方附属色彩。这就解释了为什么基层司法机关在马树山案中很难做到独立。对于这种案件，最好的方式是指定其他地方管辖，否则由该地方管辖，很难摆脱不中立的色彩。
还有一个需要注意的区分是，检察院与法院系统的上下级关系有所不同。检察院系统实施“检察一体”，整个检察院系统被视为一个整体，所有权力都集中在检察长手中，他可以授权下级行使相应的权力。在这种体系下，上级检察院对下级检察院具有一个上命下从的指令权，所以最高检可以一竿子捅到底，直接干涉基层检察院的案子。与检察院不同，法院内部是指导关系，上下级法院之间没有直接领导的关系。这是因为检察院和法院的性质不尽相同，检察院不完全是一个司法机关，它还有行政机关的属性。具体来说，尽管检察院也承担了一部分司法职能，比如在审查批准逮捕时扮演中立的裁判者角色，但其在行使起诉职能、侦查监督职能时，实际上更多地扮演了行政机关的角色。
（三）如何看待被告人的阅卷权？
问：学界关于自行辩护有涉及被告人是否具有阅卷权的探讨，请问被告人是否应当具有阅卷权？
答：我的看法是，目前之所以不允许被告人阅卷，是因为办案机关担心被告人阅卷后翻供、串供。被告人通过阅卷，可以获悉控方的证据情况，就有可能改变供述。所以不允许被告人阅卷，是为了使其处于一种信息隔离、封闭的状态。要说根本原因，是我们的办案过度依赖口供，将口供放在证据体系的核心位置。这就类似于17世纪、18世纪英国不允许被告人委托律师辩护，因为一旦律师介入，被告人就容易改变供述。也类似于我们国家过去不允许律师于审前阶段介入案件，同样是担心律师介入后，口供会发生改变，导致案件无法定罪。
从辩护的角度来说，被告人应当有阅卷权。毕竟通过律师来转述案卷信息，肯定跟被告人自己阅卷的效果是不一样的。这里面又涉及辩护律师核实证据权的问题：律师能够核对哪些证据？侦查阶段制作的讯问笔录能不能核对？证人的询问笔录能不能核对？公安机关与检察机关目前都认为，律师只能核对客观证据，不能核对言词证据，实际上还是为了避免翻供。
在未来，随着办案机关对口供的依赖程度逐渐减小，可能就会慢慢承认被告人的阅卷权。比如，为什么我国现在允许律师提前至侦查阶段介入案件，为什么英美规定了律师的讯问在场权，其实都是因为办案机关没有那么依赖口供。当办案机关越来越容易通过口供以外的其他方式来证明案件事实，或者通过辩诉交易、认罪认罚的方式获得口供时，可能就不再会为了口供的稳定性而设置重重障碍。
（四）如何理解被害人的诉讼地位？
问：刑事诉讼是国家追诉，似乎被害人的意志在原则上不应该影响判决结果。但被害人及其家属的态度似乎也很重要，因为如果他们不服结果，坚持上诉上访，那么案件将始终无法“案结事了”。如果某案中被害人及其家属不同意谅解和解，那么被害人及其家属的意见就不会被考虑了吗？
答：我的观点是，从刑事诉讼发展史来看，在18世纪到19世纪的很长一段时间内，由于犯罪由国家代为追诉，被害人是被忽略的。19世纪以后，人们开始重视被害人的利益，逐渐形成一种保护被害人的大趋势。20世纪中叶以来，国外开始产生并兴起一门学科叫“被害人学”，专门研究被害人在犯罪中所遭受的伤害，并从社会角度给予一定的补偿。同时，一种叫“恢复性司法”的理念也开始流行，主张在刑事诉讼中更多地考虑被害人利益，特别是对被害人的意愿给予更多的考虑。
我国已经在保护被害人利益的方面作出了一些努力，但仍然存在一些可以改进的空间。自2012年刑事诉讼法的修改以来，一个明显的趋势是不断加强被害人在刑事诉讼中的影响力。一个具体的正式制度就是刑事和解，但实际上在许多无法适用刑事和解制度的案件中，被害人的谅解也会对检察官的量刑建议以及法官的量刑决定产生重要影响。另外，如果侦查机关、检察机关都不予追究刑事责任，被害人可以通过自诉来表达诉求。如果被害人对裁判结果不满意，可以向检察院申请抗诉。可以说，我们现在比过去更加重视被害人的利益，这可能与整个社会对案结事了的追求有很大的关系。
但还是有进一步发展的空间。比如，在刑事附带民事诉讼当中，被害人获得民事赔偿的诉求往往很难得到充分的满足。此外，在刑事侦查中被害人权益的保障方面，尤其是未成年人案件和性侵案件中对被害人隐私利益的保护，现在实际上做得还不太够。
三、关于刑事诉讼法具体制度的讨论
（一）管辖权异议制度是否可行？
问：为什么刑事诉讼法不像民事诉讼法那样设立当事人提出管辖权异议的制度，是不是考虑到刑事诉讼遵循国家追诉原则，管辖权异议制度会产生当事人干涉国家机关的权力问题，还是有其他方面的考虑？
答：我想从两个层次进行解答。第一个层次是为什么现行法没有赋予律师提出管辖权异议的权利。这很大程度上是法院从职权主义的便利自身角度考虑，担心律师会滥用管辖权异议。特别是一些律师动辄提起管辖权异议后，会导致诉讼严重拖延。在此可以联想最高人民法院在回避问题上的自我扩权，法院对于不属于《刑事诉讼法》第29条、第30条的回避申请，可以当庭驳回。为什么要这么做？因为每当律师提出一个回避申请，就需要由相关权力主体就相关回避事项进行裁决，案件的审判就此中断。如果这个律师比较极端，对检察官、法官、鉴定人全都提出异议，那么庭审可能就无法进行下去。除此之外，如果赋予律师管辖权异议的权利，那么在律师提出异议的申请后，可能还需要上级法院裁决是否指定管辖到其他法院。这样一来一回，中断的诉讼时间就更长了。
第二个层次是应不应当确立管辖权异议制度。在特定情形下，应该要允许律师提出管辖权异议，但是关键在于如何设置这样一个口子。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第18条规定，当法院院长依法需要回避时，应当报请上级法院提级审理或者指定其他法院审理。我们完全可以考虑把这一条设置为处理管辖权异议的规范。法律由此可以开辟一道口子，给当事人一个提出异议的空间，而不是将管辖权问题仅仅局限在法院依职权主动提起。对于被告方来说，这也是比较公平的。否则很多律师为了实现异地管辖，将案件曝光到互联网上，迫使法院在舆论面前不得不指定异地管辖。这实际上也损害了法院的公信力。而如果有一个管辖权异议的出口，被告方就可以直接申请由其他法院管辖，然后由上级法院审查，就可以避免律师在庭外以互联网披露的方式将案件公之于众。
我也建议同学们去深入思考一个问题：为什么我们不敢将很多的程序性权利赋予被告方？比如管辖权异议、申请证人出庭作证的权利等。因为如果法律放开口子，有些律师可能会以不断提出申请，阻碍庭审顺利进行的方式来要挟法官。很多法官为了换取律师的配合，不得不作出一定的妥协。而如果将程序收得太紧，完全将程序的控制权交给法官，法官又有可能滥用这种裁量权，不当地限制被告方的诉讼权利。可以说，司法者和被告方在一定程度上都陷入了这种死循环中。
究其原因，这跟诉讼程序本身关系不大，而是跟参与刑事司法的人的素质有关。当我们把程序性权利交给被告方后，被告方能不能善意地使用它；而当我们把程序决定权交给法官时，法官会不会滥用它。这取决于司法者和被告方在长时间的互动之后，慢慢形成一种互信的默契，彼此都知道自己的分寸，不轻易逾越界限。这就涉及法律职业伦理的问题，它讲的就是我们法律人，包括法官、检察官与律师，在进行诉讼行为的时候，不仅要受到刑事诉讼法的约束，还得受到职业伦理规范的约束，得在自己职业规范的范围内来善意使用自己的权利。考虑到中国现阶段的法治是在很短的时间内形成，尚不成熟，因此这种良性的法治氛围仍然需要时间慢慢磨合。就好像两个人组成一个家庭，一方要去慢慢地试探另一方的边界，时间长了，就逐渐知道这个事儿能干，那个事儿不能干。
（二）狱侦耳目制度是否正当？
问：看守所里面的狱侦耳目，虽然不具备法定的侦查职能，但归公安机关管理，实质上作为一种侦查手段使用，这一问题如何看待？
答：我认为，这反映了我们过去的一个陋习。《南方周末》2011年有一篇题为《狱侦耳目》的报道，很好地梳理了狱侦耳目制度的来龙去脉和主要内容，大家可以去看看。狱侦耳目没有被规定在刑事诉讼法，实际上只存在于公安机关的内部规定之中，它最后呈现出来的是一种合法形式的证据。比如著名狱侦袁莲芳，他是以同监室室友的面目、以证人的身份参与刑事诉讼。狱侦耳目招致了很多的批评，这个制度也确实存在很大的问题。表面上，狱侦耳目是被警方收买的罪犯，通过检举他人犯罪的方式来立功，是合法的。乍一看它跟秘密侦查制度中的线人是同一个类型，但两者不完全一样。线人是在毒品犯罪、有组织犯罪当中，由警察派到犯罪集团，要求提供情报、证据的卧底。而狱侦耳目特殊的地方在于，它是在看守所当中运用的，在嫌疑人被羁押的情况下，公安机关利用狱侦耳目进行取证。那么这会造成一种功利主义的导向，狱侦耳目很容易为了立功，以刑讯逼供的方式来制造伪证。
问：关于狱侦耳目制度的批评，除了结果上不公正外，程序上是否存在不公正的地方？
答：我个人认为存在程序上的不公。因为狱侦耳目制度会造成人和人之间的一种不信任，使人人自危，这是狱侦耳目制度最大的问题。我们要清楚，刑事诉讼法不完全以破案或者打击犯罪为唯一目的，它还要追求程序内在的善，追求社会和谐的价值。为什么律师负有对委托人信息的保密义务？是为了维护律师和当事人之间的信任关系，没有信任，两者就难以协同辩护。再比如，为什么国外在证人作证方面会规定夫妻特免权？因为不希望看到人和人之间这种基本的信赖关系，特别是婚姻之中的信赖关系遭到破坏。包括秘密侦查手段也只限于几种比较严重的犯罪当中，就是考虑到这种手段会给信赖关系造成巨大破坏。也就是说，刑事诉讼法不是为了打击犯罪就可以无所不用其极，而是要建立在多元价值平衡的基础上。
此外，从比例原则的角度来说，是否有必要通过牺牲国家信誉的方式来换取对案件的侦破？可能没有必要。因为犯罪嫌疑人已经处于被羁押的状态，如果办案机关要获得他的口供，完全可以通过其他的方式来获得，或者通过其他的方式来证明这个案件。就此我们可以发现，刑事诉讼法一个有意思的地方在于很多时候它是情境化的，情境跟情境是不一样的。那么在每一种情景背后，我们都要考量国家权力行使的正当性，它一定是以必要性为前提的。西方有一种理论叫作国家权力的纯洁性，是指国家权力的行使和人与人之间的丛林法则是不一样的，很多事情在人和人之间可以做，但对国家权力来说是不被允许的，它的行使必须有充分的正当性。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕
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