基本案情：
2022年至2023年一年多的时间内，被告人韩某虚构与相关单位有食堂供应合作项目，并提供伪造的“生鲜农副产品采购合同”给被害人徐某，以和徐某合作投资上述采购项目为由，骗取被害人徐某钱款共计894846.05元。经调查，在上述项目中，被告人韩某曾通过银行卡、微信等方式转账给徐某共计123448.55元“利润”。截至案发前，被告人韩某未退还被害人徐某金额共计771397.5元。案发后，被告人韩某被郑州市公安机关抓获，现羁押在郑州市第三看守所。那么，本案中的被告人韩某通过虚构与他人存在合同关系并分享合同利润的事实，使得被害人基于认识错误而投资财物，最后取得其财物的行为定性为诈骗罪还是合同诈骗罪？
郑州市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人韩某采用虚构事实的手段，让被害人以为参与投资有利可图而将投资款交付给韩某，该合同是基于虚构的事实订立的，属于为骗取他人财物实施的手段；双方并未约定合同违约、亏损承担等相互的权利义务，被害人徐某除出资、分享利润外无其他参与采购事务方面的责任以及行为，被害人的投资款不属于合同项下的财物，此合同不属于市场经济秩序下的、法律意义上的合同。故被告人韩某的行为不构成合同诈骗罪，而系诈骗罪。
本案的争议焦点在于，行为人通过虚构与他人存在合同关系并以分享合同利润为诱饵，使得被害人基于认识错误而向其投资财物，行为人取得其财物的行为定性为诈骗罪还是合同诈骗罪。具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，综合本案证据，被告人韩某的行为应当构成诈骗罪而并非合同诈骗罪。
首先，要认定为合同诈骗罪，不仅要有“合同”这一要件，还要求行为人巳经履行部分合同。合同诈骗罪的特殊之处主要体现在“利用合同进行诈骗”，即合同诈骗罪是在签订和履行合同过程中实施的。
就本案而言，第一，韩某的诈骗行为不是在签订和履行合同过程中实施。韩某通过伪造印章的方式虚构与相关单位存在供应协议欺骗诱使被害人进行投资，其与被害人达成合作协议之前就已经实施了欺骗行为，被害人错误认识来源于韩某虚构供应项目的行为，不是来源于双方达成以及履行协议过程中。
第二，韩某在与被害人达成协议之后给予被害人的钱款并非在履行合同，其目的是通过给予钱款掩盖诈骗行为。韩某在拿到被害人钱款之后并未去开展生鲜供应项目，而是自己进行使用，即未履行合同，故其行为与合同诈骗罪中对行为人先行履行部分合同的要求不相符合。
第三，韩某通过虚构合同的方式，以利润为诱饵，虽然虚构了与相关单位存在合作关系，使得被害人产生错误认识从而与其达成合作协议，但其与被害人达成的合作协议仅仅是其诈骗财物的手段。目的是通过该协议取得被害人钱财为已所用，且该协议仅仅为口头约定，未就合同违约、亏损承担以及其他采购事务责任进行约定，缺少合同构成的要件，不属于市场经济下的合同，故不能认定为合同诈骗罪。
其次，退一步讲，就算韩某与被害人达成的协议能够认定为市场经济下的合同，也并不意味着其构成合同诈骗罪。合同只是表象，诈骗罪与合同诈骗罪实质性的差异在于侵犯的法益不同。合同诈骗罪不仅侵犯他人的财产权利，更主要是侵犯了市场秩序，诈骗罪则是侵犯公私财产所有权。1997年刑法把利用合同进行诈骗的行为从普通诈骗罪中分离出来，置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中。因此，要认定是否构成合同诈骗罪，必须认定行为人是否利用合同扰乱市场秩序。
认定利用合同扰乱市场秩序，可以从以下几个方面展开：
（1）市场秩序应当体现公共性，合同交易中的关系只能反映个人的权利，不具备公共性的不足以侵犯市场秩序，不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。
市场是不特定多数人商品交易的场所，如果只是个别交易是无法认定为市场的，市场具有聚集性和公共性的意味。秩序是指自然、社会进程中存在某种程度的一致性，连续性。故只有反复、多次出现的行为才可能认定为秩序问题，偶然发生的个别现象不存在扰乱秩序一说。
（2）判断是否侵犯市场秩序，可以从签订合同的主体是否从事经常性经营活动，合同的标的、内容或者其他事项是否涉及公共领域或对社会公众产生影响，是否涉及不特定多数人。
结合本案，韩某与被害人所达成协议的相对人仅为韩某与被害人，为自然人主体的个别交易，不具备市场性以及公共性的特点，不能反映出韩某诈骗行为侵犯市场秩序，故其诈骗行为不构成合同诈骗罪而构成诈骗罪。
综上，被告人韩某通过虚构与他人存在合同关系的事实，并以分享合同利润为诱饵，使得被害人基于认识错误而向其投资财物，其取得财物的行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。在认定被告人行为构成此罪而非彼罪时，要综合全案认定的证据、罪名的构成要件进行分析，以及从立法的角度思考设立此项罪名所要保护的法益，从保护法益的角度分析行为人的行为是否侵犯法益，正确对犯罪行为进行定性。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉郑州市第三看守所会见流程，熟知郑州市公检法办案程序，可以为羁押在郑州市第三看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】
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