本世纪以来，党中央和国务院持续深化事业的单位改革，强化事业单位公益属性，要求“事企分开”，破除事业单位的“逐利机制”。同时，党中央鼓励事业单位技术人员兼职创业和离岗创业。在这样的政策背景下，科研事业单位中的技术“大拿”在2017年以后带着职务技术科技成果离岗创业、兼职创业的不在少数。甚至有的已经上市成功。
对于兼职创业或者离岗创业的技术人员来说，如果创业失败，“铩羽而归”，也就不会存在本文所探讨的刑事风险：原科研单位已经按照市场评估职务技术成果，技术人员和原单位领导同事另行成立新公司，原科研单位与该类新公司按照公允价格签订技术许可使用合同，有偿许可使用技术从事生产经营，获取了大额利润后，被监察机关以获利本应归属于原科研单位为由，按照贪污本应归属于原科研单位生产经营利润调查后移送司法。
似乎当下，只要借助体制内的各种力量经营，例如职权、垄断地位、技术优势，成功盈利的，成功的代价就是被认定为贪污等职务犯罪的刑事风险；失败亏损的，未尝不是一种“安全着陆”，亏损的情况并不会被追究刑事责任。
不得不说，这样的办案思路，完全脱离时代背景，尤其是党中央的决策部署，既在法律上站不住脚，更在政治上站不住脚。无法取得良好的法律效果、政治效果、社会效果。
一、回到党中央的决策部署，2011年以来，党中央已经彻底否定了事业单位可以直接经商办企业
2011年，中共中央、国务院发布《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（以下简称《指导意见》），开启了党中央长达十余年的深化事业单位改革的决策部署。
《指导意见》第二部分“改革的指导思想、基本原则和总体目标”中，明确提出“按照政事分开、事企分开和管办分离的要求，以促进公益事业发展为目的，以科学分类为基础，以深化体制机制改革为核心，总体设计、分类指导、因地制宜、先行试点、稳步推进，进一步增强事业单位活力，不断满足人民群众和经济社会发展对公益服务的需求”。第三部分“科学划分事业单位类别”中，指出“在清理规范基础上，按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性”；第五部进一步提出推进从事生产经营活动事业单位转企改制。
十八大以后，新时代事业单位改革持续深化。习近平同志在党的十九大报告中强调，深化事业单位改革，强化公益属性，推进政事分开、事企分开、管办分离。2018年2月28日，党的十九届三中全会审议通过《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》（以下简称《决定》），进一步提出“加快推进事业单位改革。党政群所属事业单位是提供公共服务的重要力量。全面推进承担行政职能的事业单位改革，理顺政事关系，实现政事分开，不再设立承担行政职能的事业单位。加大从事经营活动事业单位改革力度，推进事企分开。区分情况实施公益类事业单位改革，面向社会提供公益服务的事业单位，理顺同主管部门的关系，逐步推进管办分离，强化公益属性，破除逐利机制”。
二、2018年以后，各省市自治区党委落实党中央决策部署，下发的文件均要求公益类事业单位一律不得从事面向市场取得竞争性收入
2018年3月，某省委办公厅印发《深化事业单位机构改革实施意见》，规定公益一类、二类事业单位一律不得从事面向市场的竞争性业务并取得竞争性经营收入。明确“对公益类事业单位从事的竞争性业务及收入进行清理规范。公益类事业单位一律不得从事面向市场的竞争性业务并取得竞争性经营收入，其按规定和标准收取的经营性事业收入原则上纳入单位预算管理。以竞争性经营收入为主且无法剥离的，一律不再保留公益类类别。对开展竞争性生产经营活动或具有较强生产经营能力的公益类事业单位推进市场化改革，将其纳入从事生产经营活动事业单位改革范围，按照《从事生产经营活动事业单位改革的实施意见》规定推进转制。”
同期，也均会明确“事业单位专业技术人员离岗创业按照国家支持鼓励事业单位专业技术人员创新创业和我省专业技术人员离岗创业的有关政策规定执行”。
也就是说，科研事业单位已经被明确鉴定为公益类事业单位的前提下，科研事业单位的技术团队已经不能继续在原单位面向市场经营，必须通过团队离岗创业、兼职创业或单位科技成果转化等方式实现。
三、技术团队另行创业，创业团队获取的收益不是贪污
第一，原科研事业单位不能成为生产经营主体，也就没有所谓的能够归属于本单位的“应得利益”“预期收益”等贪污对象。
2018年以后，《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》中进一步明确事企分开、管办分离、强化事业单位的公益属性，破除逐利机制。将技术团队使用原单位技术进行经营获取的收益认定应由该科研事业单位所有，显然已经与党中央的决策部署相违背。
第二，也不能凭空捏造出一个所谓的由原科研事业单位百分之百控股的国有企业所有应得收益。
这类案件中，我们几乎毫无悬念的会看到一份来自原单位的《情况说明》。这类《情况说明》不出意料地会指出，“虽然我单位系公益类事业单位不能直接从事竞争性业务，需要通过剥离竞争性业务保留公益类类别，但原本我单位应当成立100%控股的国有公司从事相关业务”。这样的《情况说明》既是对党中央决策部署的误读；否定了科研人员原本能够自主创业；是一种近乎执拗且背离激发社会创造力和活力的“大锅饭”思维的逆流。
如果剥离竞争性业务就是要求将事业单位经营活动以成立100%控股的国有公司继续经商办企业，如何破除逐利机制，如何解决“公益与市场不分、事业市场‘两头占’等问题”，进而强化事业单位的公益属性？
更为重要的，技术团队被改制成为原科研单位100%控股的国有企业，技术团队没有一点股份，既不能参与公司经营决策、也不能获取股权收益，怎么能调动得了他们的积极性？在当前市场经济体制下，他们怎么可能同意？也就是说，即便原单位有心违背党和国家决策部署成立100%控股企业，技术团队不同意也是无法实现的。“大锅饭”“合作社”那个特定的历史时期已经结束，党和国家已经将社会主义市场经济体制作为基本经济制度，调动人的积极性和创造性是这项经济制度更底层的逻辑。
《人力资源和社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》（人社部规〔2017〕4号）“支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职创新或者在职创办企业 支持和鼓励事业单位专业技术人员到与本单位业务领域相近企业、科研机构、高校、社会组织等兼职，或者利用与本人从事专业相关的创业项目在职创办企业，是鼓励事业单位专业技术人员合理利用时间，挖掘创新潜力的重要举措，有助于推动科技成果加快向现实生产力转化”。
怎么能够得出一个党和国家一方面在鼓励事业单位技术人员兼职创业、离岗创业；一方面这些技术人员又只能待在原单位百分百控股的国有企业？
四、“签订技术许可合同，许可他人使用科技成果”属于合法的技术转让形式，双方签署技术秘密允许使用的合同的，应当按照合同来认定各自所得
如果技术团队不打招呼就“另起炉灶、重新开张”，使用了原单位的技术秘密、专利等的，显然属于侵犯了原单位的知识产权。侵犯知识产权的情况，涉及到的就是赔偿原单位因侵犯知识产权造成的损失，但这并不意味着全部经营所得均归原单位。
这类案件往往新公司与原单位之间签订了限定期限的技术秘密、专利等使用许可合同。原本根据知识产权法律规定，这样的许可只要价格合理，应当合法有效。原单位获取技术许可使用费后，就不能再向新公司主张经营所得。甚至原单位也是完全可以继续违规（违反党和国家“事企分开”的决策部署）经营相关技术产品谋利。在这种情况下，技术人员在新企业生存经营所得，无论如何不可能构成贪污原单位国有资产。
丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人，清华大学刑法学博士。清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。