贿赂犯罪（包括行贿类罪及利用影响力受贿罪、斡旋受贿等）中的“谋取不正当利益”的认定，均围绕2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理行贿案件解释》)第 12 条规定“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”来规范认定。
当送钱的老板并没有一眼看上去谋取了违反法律的不法利益、也没有要求国家工作人员违背程序性规定为其谋利、相关事项并没有竞争对手也无所谓竞争优势的情况下，行贿罪及单位行贿等行贿类犯罪案件的庭审进行到法庭辩护环节，关于如何围绕《办理行贿案件解释》第 12 条理解行贿类罪中的“为谋取不正当利益”往往会发生激烈地争辩。以下错误观点，往往会出现在公诉意见：
错误一：“为谋取不正当利益”是主观构成要件，只要行贿人主观上有想通过领导谋取不正当利益的想法，即构成了“谋取不正当利益”，不需要现实谋取到不正当利益，也不需要利益客观上不正当
作为主观构成要件，确实“不需要现实谋取不正当利益”。但“为谋取不正当利益”并非一个纯主观的想法，还要求行为人所谋取的利益在客观上具有不正当性。换言之，虽然“为谋取不正当利益”是一个主观要素，但利益是否正当，则需要进行客观判断。如果客观上属于正当利益，行为人误以为是不正当利益的，不能认定为行贿罪。例如，某企业原本应当获得国家的某项补贴，但企业负责人甲不知情，于是以“谋取不正当补贴”的心理向有关国家机关负责人乙提出要求，并送给乙 5 万元现金。乙随后发现，甲的企业完全符合获得补贴的条件。甲的行为不符合行贿罪的主观要素，故不成立行贿罪。
这类情形属于刑法上典型的不能犯。即行为不具有侵犯行贿罪保护法益的危险性，不可能让国家工作人员不正当履职。从构成要件符合性判断来看，也不可能客观上谋取符合《办理行贿案件解释》第 12 条罗列的“不正当利益”。
错误二：不管客观上是否存在竞争关系，只要事前、事后向领导输送利益，即视为“谋取竞争优势”
《办理行贿案件解释》第12条第二款将竞争优势纳入不正当利益的前提是客观上存在竞争关系。只要是构成要件要素，就必须公诉举证证明。“谋取竞争优势”要求竞争关系的客观性，即必须以真实存在的竞争对手和竞争关系为前提，不能是虚构或抽象的概念。不同于司法解释（法释〔2016〕9号第十三条）已经将受贿罪“为他人谋取利益”已经明确为了法律上的推定要素，只要出现“（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上”的情形，就不需要再举证证明为他人谋取过利益。
在根本没有在案任何证据证明存在有竞争关系、不属于市场竞争领域的情况下引用该款，想当然地认为存在竞争。例如，通常情况下，行为人为谋求如期结算工程款而向相关国家工作人员送钱的行为，不宜认定为“谋取不正当利益”，理由在于，行为人谋求的不仅是正当、合法的债权，而且因该利益具有确定性。债权债务关系原本就不属于市场竞争领域存在的竞争关系。又如，符合条件的企业申请税收优惠、政府补贴等，所有符合条件者均可享受，即便行为人向相关国家工作人员给予钱财，并不存在竞争关系，不属于“谋取竞争优势”。
错误三：只要找领导办事，事前事后输送利益，即属于获取利益的手段不正当，进而认定谋取不正当利益
无论是公民个人生活陷入困境寻求帮扶，还是企业在合法经营过程中遭遇障碍请求协调，均属于政府及相关部门密切联系群众的工作范畴，亦是行政机关履行公共服务、市场监管等法定职责的应有之义，与不正当利益谋取无任何本质关联，绝不能被评价为“手段不正当”，更不能机械、武断地将此类行为一概认定为行贿罪所要求的“谋取不正当利益”。
简言之，“谋取不正当利益”的核心仍然是立足上述第十二条之规定，审查行为人是否谋求超越国家工作人员正当职权范围、简化或免除履职法定程序的非法利益，或者排除公平竞争的私利，否则只要民营企业找政府及相关工作人员反映困难，便属于谋求不正当利益，如此便不存在合法的政府行政行为，亦没有谋求正当利益的企业。
最高法入库案例2023-05-1-407-001《袁某行贿案》中，对行贿罪中手段行为的不正当也进行了详细解释“行贿犯罪中‘不正当利益’既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益。‘谋取不正当利益’既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益，既包括实体违规，也包括程序违规，其中程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的‘帮助或者方便条件’违规”。
由此可见，即便从最高法层面提出的认定所谓的“不正当手段”，并不是只要一去找领导，手段必然不正当，而是要看找领导以后，是否要求领导违法法规法规国家政策给自己提供帮助。
丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人，获得武汉大学法学学士、清华大学法学硕士、清华大学法学博士学位。清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部受贿、贪污等职务犯罪案件五十余起，行贿案件多起，并案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。