来源 | 煎饼卷刑法
授课人 | 邹兵建，南开大学法学院副教授，博士生导师
北大法律信息网签约作者
课程名称：刑法案例研习
课程类型：专业选修课（2学分）
学生类型：本科生（大二或大三）
授课老师：邹兵建
考试形式：开卷考试
考试时间：2小时
为拿下“青螺湾”价值三个亿的开发项目，天建公司项目经理张三从公司项目经费中拿出100万，送给评标专家李四（国家工作人员），请求其给予关照。李四收了钱，但未对张三作任何表示。开标前夜，李四醉酒驾车回家，因超速且操作不当，撞倒路边行人王五（与项目无关）。李四下车查看，发现王五重伤昏迷（若及时送医极可能存活），环顾四周无人，便驾车逃跑。三分钟后，下班身着便服的警察赵六路过此地，发现躺在地上的王五。赵六正欲上前救助，接到妻子电话，催促其快点回家，便径直离开。半小时后，王五因失血过多死亡。天建公司的竞争对手宏远公司老板钱七碰巧目睹了李四醉驾撞人的完整过程，便于当晚打电话给李四，要求其在评标过程中关照宏远公司，否则便将其醉驾撞人一事报警。李四别无他法，只能答应。最终，宏远公司因得到李四的帮助而成功中标。得知竞标失败后，张三恼羞成怒，认为李四拿了好处不办事，便找到公司法律顾问周八，给了其20万元，指使其找人“教训”李四。周八找到刑满释放人员吴九，向其提供李四的详细住址、照片和10万元酬劳，要求其“解决掉李四”。吴九收钱后，携带尖刀前往李四家楼下踩点，准备深夜潜入杀人。在等待时，吴九突然接到家中电话，得知其母病危，急需他回去见最后一面。吴九思母心切，便带着尖刀离开，打算过几天再来。当晚，吴九母亲过世。临终前，吴九母亲劝吴九洗心革面，痛改前非，吴九当场答应。两天后，周八打电话问吴九是否已解决李四，吴九称自己已决心金盆洗手，不再害人。周八很生气，要求吴九退钱。吴九表示，10万元已用于为其母亲购买墓地（实际上10万元仍在吴九的账户上，购买墓地用的是其母亲的退休金），如果非要他退钱，他就去报警。周八无奈，便不再要求吴九退钱。为了交差，周八从网上找了一张车祸照片，p图后发给张三，说李四已被其安排的人开车撞成重伤。张三对此颇为满意。几天后，吴九在路上遇到李四。犹豫再三，吴九还是把有人雇凶杀他的事告诉了李四，提醒李四注意安全。李四听完后害怕不已，主动报警，最终案发。
请以鉴定式案例分析方法分析案中人的刑事责任（满分100分）。
作答内容
答题人：郑长昆，天津市河北区人民检察院第三检察部副主任，天津市优秀公诉人，入选“全国重罪检察人才库”、“天津市重罪检察人才库”、“天津市职务犯罪检察人才库”，曾获天津市检察机关职务犯罪检察业务竞赛一等奖、天津市职务犯罪检察部门实案实训暨办案技能竞赛一等奖。
作答遵从了实务人员实际办案习惯，仅分析了试题所涉及的实质要点，并未严格按照鉴定式案例分析方法展开。
*郑长昆按：按照犯罪事实顺序分析，个人愚见，望批评指正。
1.张三构成行贿罪，不构成挪用资金罪，分析如下：
（1）构成行贿罪，对于是否构成单位行贿罪需要进一步取证
第一，为谋取不正当利益。根据2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。本案中，天建公司经理张三行贿的目的是为了在“青螺湾”开发项目中获得竞争优势，属于“为谋取不正当利益”。
第二，给予国家工作人员财物100元，行贿罪“情节严重”。张三给予项目评标专家国家工作人员李四钱款100万元，达到了2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《贪污贿赂解释》）第8条第1项规定的“一百万以上不满五百万元的”标准，属于“情节严重”。
第三，具有行贿故意，不存在被索贿情节。
第四，是否适用《刑法》第390条第1款第3项“在国家重点工程、重大项目中行贿”的法定从重情节，需进一步确定“青螺湾”开发项目的性质。
第五，是否认定为单位行贿罪，不能简单以行贿钱款来源于单位就简单认定，而应需进一步判断是否同时具备“单位意志”和“为单位利益”。
关于“单位意志”，即张三能否代表天建公司。对此，应首先查明天建公司的单位性质（有限责任公司、一人公司或者其他性质企业）、是否有决策机构及张三是否为决策人。若天建公司有决策机构，则需进一步判断张三的行贿行为是否经过决策机构同意或默认，亦或单位早已形成“公关”惯例，并准备了“公关基金”。若天建公司无决策机构，同时张三系在公司经营、管理中拥有绝对话语权的“决策人”，能够直接代表公司，则进行下一步判断“为单位利益”的问题。
关于“为单位利益”。若张三行为经单位认可，结合本案案情，基本可以判断本案构成单位行贿罪，应在追加天建公司为被告人的同时，以直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究张三单位行贿罪的刑事责任。若张三能直接代表公司，是否认定“为单位利益”，还需判断张三与公司之间是否存在“财产混同”情况，可调取其他主管、财务人员的证言，如证实“财产混同”则直接否认单位人格，认定为行贿罪。反之，则可认定为单位行贿罪。在此需要说明的是，即便张三在追求单位利益的同时，也会获取股权分红、奖金、提成等“间接利益”，仍不影响单位行贿罪的认定。
第六，鉴于2024年3月1日《刑法修正案（十二）》对单位行贿罪的法定刑进行的大幅调整，在此有必要说明张三的刑档问题。若张三构成单位行贿罪，其法定刑应为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，而非五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，亦或三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。理由：一是，考虑本案单位行贿数额为100万元，理论上应当在单位行贿罪的第一档法定刑量刑（原因二点：一是在司法解释没有明确规定的情况下，适用单位行贿罪第二档时应当格外慎重；二是单位行贿罪的20万元起刑点明显高于行贿罪的3万元起刑点，故在单位行贿罪第二档法定刑的掌握上也应当明显高于行贿罪第二档100万元的标准）。二是，在已经确定单位行贿罪第一档法定刑的情况下，不论犯罪行为发生在2024年3月1日前后，根据从旧兼从轻原则，都应当适用《刑法修正案（十二）》修正后刑法，法定最高刑为有期徒刑三年。
（2）张三的行为不构成挪用资金罪。
理由是：参照2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的规定，张三作为项目经理为天建公司利益挪用资金，不以挪用资金罪论处。
2.李四的行为构成受贿罪。
第一，李四属于国家工作人员，主体身份适格。
第二，李四负责“青螺湾”开发项目的评标，具有职务上的便利。
第三，为他人谋取利益。根据《贪污贿赂解释》第13条的规定，“明知他人有具体请托事项”的应认定“为他人谋取利益”。本案中，虽然李四收钱时未对张三有任何表示，且事后未提供帮助，但其明知张三送钱目的在于“青螺湾”开发项目，符合上述规定。
第四，收受他人财物100万元，达到了《贪污贿赂解释》第2条规定的“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的”标准，属于“数额巨大”。
3.李四的行为构成交通肇事罪，且具有“因逃逸致人死亡”情节。
第一，李四醉酒驾车，超速且操作不当，违反了交通运输管理法规，因而发生交通事故。
第二，具有“因逃逸致人死亡”情节，应当判处七年以上有期徒刑。
理由：一是具有逃逸行为。二是肇事行为造成被害人王五现场重伤昏迷、半小时后死亡的危害结果，且肇事行为与死亡结果之间具有刑法上的因果关系。三是案情显示，若王五被及时送医极可能存活，具有结果回避可能性。四是路过的便衣民警赵六不施救未加重危险，并非危害行为，不属于介入因素，更谈不上异常与否的问题。
4.便衣民警赵六不构成犯罪。
第一，不构成不作为型犯罪。赵六不具备保证人地位，不具有作为义务，故不构成不作为型犯罪。
第二，不构成渎职犯罪。赵六虽然其系便衣民警，但案发时属于下班时间，民警在非工作时间只有依据《警察法》等法律履行职责时，才视为执行公务，故赵六不具有法定职责，不构成玩忽职守等渎职犯罪。
5.宏远公司老板钱七不构成犯罪。
第一，不构成敲诈勒索罪。虽然钱七以以揭露撞人对赵四进行威胁，但其只是想中标，并通过中标后的施工行为赚取经营利润，而非通过威胁行为非法占有招标公司财产，不具有非法占有目的，同时无证据证明招标单位存在财产损失。
第二，不构成国有公司人员滥用职权罪的教唆犯。理由同样是无证据证实造成国家利益损失；
第三，不构成串通投标罪。理由同上，没有证据证实损害了招标人或者其他投标人利益。
6.吴九属于故意杀人罪预备阶段的中止，应当免除处罚。
吴九仅实施踩点、蹲守等预备行为，尚未进入故意杀人罪的实行阶段，便接到母亲病危电话而离开现场，后在母亲劝说下决定“洗心革面、痛改前非”，属于“能达目的而不欲”，系犯罪中止。根据《刑法》第24条第2款的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。
7.张三系教唆故意伤害罪的未遂，周八系教唆故意杀人罪的未遂，二人在故意伤害范围内成立共同犯罪。
张三授意周八找人“教训”李四，仅有教唆伤害的故意，但周八却要求吴九“解决李四”，属于教唆故意杀人，系实行过限。张三不对周八故意杀人的教唆行为负责，二人仅在故意伤害范围内成立共同犯罪。最终，因吴九放弃杀害李四导致张三、周八教唆均未遂，根据《刑法》第29条第2款的规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
8.周八截留10万元的行为构成侵占罪。
答题人认为本案存在较大争议，但认为侵占罪为宜：
第一，有观点认为构成诈骗罪，对此答题人认为诈骗罪、侵占罪有其独特犯罪构成，当行为人以欺骗的方式拒绝返还被害人财产时，可以进行如下区分：即诈骗罪要求欺骗行为发生在被害人交付财物之前，而侵占罪要求欺骗行为发生在被害人交付财物之后。本案中，张三先交付了财物，周八在已经占有10万元的情况下，即便再利用假图欺骗周八，也不符合诈骗罪特征，而符合侵占罪犯罪构成。（本起事实类似于贪污贿赂中“截贿”问题）
第二，可能还有观点认为侵占罪也无法成立，原因在于周八系基于“雇佣伤害”这一“不法原因”从张三处取得“佣金”。在理论上，基于不法原因给付的财产能否成为侵占罪的对象存在较大争议，实践中亦未达成一致意见，但答题人持肯定观点，以下仅代表个人意见：
首先，从系统解释上看，根据司法解释的规定，不法财物能够成为抢劫、盗窃的对象，在一定程度上也说明可以成为侵占罪的对象。
其次，基于不法原因获得的财物也属于他人财物。周八在事实层面接受了张三的委托，成为“佣金”的代为保管人，一旦办事不成，周八在理论上具有返还“佣金”的义务，委托人张三在事实层面具有返还请求权，但周八却以假图蒙骗张三，具有拒不归还行为，达到非法占有目的，符合侵占罪的犯罪构成。
最后，即便有观点坚持认为，因为“雇凶伤人”属于非法委托，所以张三没有返还请求权，但因为“雇凶伤人佣金”属于不当利益，也应当上交国家予以没收，而非周八据为己有。
9.吴九拒不返还10万元的行为构成侵占罪。
吴九以报警进行威胁，强迫周八放弃索要10万元“杀人佣金”，表面看似敲诈勒索、诈骗，实则构成侵占罪。理由：敲诈勒索罪与诈骗罪在结构上高度相似，都要求被害人基于被骗或被胁迫而转移了对财物的占有，即行为人实施实行行为在前，被害人转移财物在后。而在本案中，吴九先占有了10万元，后才以买墓地为由欺骗、以报警为由威胁，不符合敲诈勒索罪、诈骗罪的犯罪构成，应认定为侵占罪。（类似于周八占有10万元的分析）
10.李四受贿、交通肇事均构成自首。
李四听完后周八的话后害怕不已，主动报警，最终案发，属于主动投案，如实供述，符合《刑法》第67条第1款的规定，构成自首。
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责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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