按语：本判决是韩国法院针对日本“慰安妇”问题所作判决。韩国法院在此方面的实践对于战后因与战争相关问题而提出的个人索赔等系列问题是有“启示”意义的。这也是《国际法报告》（International Law Reports，具体收录于此报告第205卷）将此案例收录的主要原因。对于我国而言，此案例的意义和价值主要体现在如下两方面：对于法院而言，韩国法院有关国际协定的解释的启示意义。解释规则的目的主要不在于表示自己履行规则的“善意”，而在于如何通过解释展示自身有关规则的立场与实践，并通过此种立场与实践影响他国和国际社会；对于我国的战后遗留问题而言，无论是日本遗留化学武器问题，还是强迫劳工问题，或细菌战受害者问题，或慰安妇问题等，韩国法院的处理都值得我国法院学习和借鉴，尤其是我国已经明确采取了限制豁免立场之后。

本案例由国际法专业硕士研究生冯静茹同学翻译并整理。

一、案件概况

原告是韩国国民，他们坚称，日本在前线设立了“慰安所”，作为其军事战略的一部分，它动员了朝鲜半岛和其他国家的“慰安妇”为日本武装部队成员提供性服务。原告坚称，她们在青少年时期从朝鲜半岛被绑架或引诱，违背自己的意愿被关押为“慰安妇”，没有报酬，并遭受日本士兵的暴力、酷刑和性侵犯。原告声称他们遭受了严重的身心伤害，并向日本寻求赔偿。

日本帝国通过各种方法动员慰安妇到设置在前线的慰安所，对象是包括日本自己国家在内的占领区内各国的妇女。动员方法包括通过武力、威胁和绑架妇女进行强制动员，通过当地社区领袖、政府官员和学校进行动员，通过就业和大笔资金的虚假承诺进行动员，向私人招募者收取佣金，以及通过劳动队和征兵进行动员。而日本帝国在慰安妇运输和慰安所运用中的作用有如下一些。日本军事总部通过发放出国旅行所需的身份证或免费护照，为将动员的慰安妇顺利运送到朝鲜半岛以外的地方提供了便利。日本士兵或警察直接执行将慰安妇运送到前线的任务。慰安所由日本军队直接管理或由日本帝国政府委托私人运营商。在委托私人运营商的情况下，日本军队通过选择和确定私人运营商的经营、设备和设施的购置、营业时间、费用、避孕措施的使用等来监督慰安所的运营和管理。慰安妇的医疗保健（仅限于性病、诊断和治疗）主要由日本军医管理。当慰安妇逃跑时，日本军方自己追踪她们，将她们拖回慰安妇站或当场杀害。而且慰安所的管理者也没有向原告支付报酬，即使他们支付了报酬，她们收到的钱也只是微不足道的数目。

战争结束后，日军抛弃了慰安所的慰安妇撤退了。原告在不知道战争已经结束的情况下载慰安所周围徘徊，发现自己身处战场中央，或者不得不做各种工作来维持生计。大多数原告无法立即返回家乡，不得不在中国和日本四处游荡。原告要么无法结婚，要么结婚后无法维持稳定的婚姻。即使她们设法回家，她们的父母或家人也羞愧地看待她们，使她们无法参与正常的社交生活。她们也难以谈论自己的过去，许多人向丈夫和孩子隐瞒了她们的慰安妇历史。一位原告的丈夫在婚后斥责原告没有透露她在婚前是慰安妇。原告在慰安所因受伤、疾病和性传播疾病的后遗症而遭受了身体伤害。除了身体上的伤害以外，她们还遭受了严重的心理伤害，无法适应正常的社交生活，导致他们无法找到稳定的工作，陷入贫困。

随着亚太战争的结束和1951年与日本签订和平条约，大韩民国政府和日本政府签订了基本关系条约及其补充条约，即1965年关于请求权问题与经济合作的协定，也即日韩请求权协定。1993年，日本就战时“慰安妇”问题发表了一份官方声明，表达了诚挚的歉意和悔恨，并承认慰安妇遭受了不可估量的痛苦和无法治愈的身心创伤。韩国和日本随后采取了其他措施并签订了进一步的协议，即2015年日本军队慰安妇协议（the Agreement on the Japanese Military “Comfort Women” Issue 2015），即2015年协议，或称韩日慰安妇协议。原告坚持认为，他们要求损害赔偿的权利并未因日韩请求权协定或2015年协议而消失，这两项协议不包括对个人的赔偿。他们各自要求1亿韩元的赔偿。

二、法院的观点

（一）国家豁免权不适用，韩国法院对本案具有管辖权

1. 19世纪末以来对国家豁免权采取了更加严格的方法

自19世纪末以来对国家豁免权采取了更加严格的方法。许多国家颁布了国内法或签署了条约，取消了对司法和商业活动豁免权的适用，并且出现了反对在危害人类罪或侵犯人权的情况下承认豁免权的学术论点。

2. 本案的行为不属于韩国法院的“私人法律行为”管辖范围

根据习惯国际法和韩国判例法，与外国主权没有密切关系的私法行为不能免除他国的管辖。所以，第一步先考察本案的行为是否为私法行为来看，这些行为能否免除韩国的管辖。

虽然涉及本案某些方面的私营运营商可能积累了一些商业利益，但本案涉及的行为是主权性的。日本的目的似乎是让士兵感到舒适，以及对军队的有效指挥和控制，这是一个国家最明确的公法行为之一。几个国家机构也参与其中。本案的背后是根据日本政府的政策决定对法律进行重新调整和预算分配。

也就是说，虽然涉及本案某些方面的私营运营商可能积累了一些商业利益，但本案涉及的行为依然是主权行为。主要是这些行为有以下3个特点。第一，日本的目的是抚慰士兵，从而有效控制军队。而国家控制军队的行为是一个国家最明确的公法行为之一。第二，不仅是军队，日本的几个国家机构也参与其中。这些国家机构不是以平等地位参与活动、以赚取利润为目的的私人经济实体。第三，在这些行为背后的是基于“政府”政策决定的法律调整与预算分配。

3. 本案的主权行为属于韩国法院的管辖范围

本案中习惯国际法具有决定性意义，因为韩国成文法没有规定国家豁免权的例外情况，而且韩国也没有批准国际公约或与被告就该问题缔结条约。由于大韩民国的成文法并未规定国家豁免权的例外情况，且大韩民国尚未批准国际公约或与被告就此问题缔结条约，因此大韩民国法院的管辖权应根据习惯国际法确定。因此，法院研究了有关国家豁免权的国际趋势以评估该问题。1972年关于国家豁免的欧洲公约和2004年联合国国家及其财产管辖豁免公约规定，在特殊情况下不能援引国家豁免。许多国家的法律也规定了国家豁免权的例外情况。国际法院和意大利法院也就此问题做出过裁决。

虽然原则上一国的主权行为不受另一国的管辖，但习惯国际法承认一些例外情况。本案的行为是日本帝国违反国际强行法，对原告系统性地、广泛地实施的危害人类罪。尽管这些行为是主权性的，国家豁免权也不适用于这一特殊情况。

第一，任何限制向法院提起诉讼的权利的决定都必须极其谨慎地做出。人民的这一基本权利受到宪法第27条第1款的保障，并且是保障其他权利所必需的。诉诸法院的权利是保障其他基本权利所必需的基本权利，因为它是在基本权利面临被侵犯或违反的要求时要求补救或预防的权利。如果补救措施的有效性得不到保证，则根据宪法向法院提起诉讼的权利将失效。因此，诉诸法院的权利是一项基本权利，应与其他实质性基本权利一起得到充分保护和保障。1948年世界人权宣言第8条还规定了有资格的国家法庭对侵犯被保护的基本权利的行为进行有效补救的权利。鉴于上述关于基本权利的规定，限制诉诸法院的权利的决定必需非常谨慎，这是保障基本权利的有效权利。

第二，尽管国家豁免涉及程序要求（因为它在评估案情之前确定管辖权），但它应被解释为最好地实现实体权利。

第三，正如国际公约所反映的那样，绝对国家豁免原则逐渐演变，反映着国际法律秩序向保护个人权利发展。

第四，由于朝鲜半岛在第二次世界大战期间不是亚太地区战区的前线，日本的行为不是在武装冲突期间进行的，因此不能免除管辖权。根据国家豁免理论，在武装冲突（战争）期间实施的行为不受管辖，因为预计会造成不可预测的损害。然而，亚太战争的前线是在中国、东南亚和南太平洋岛屿，但是朝鲜半岛不包括在内。因此很难得出结论说日本欺骗和绑架原告作为慰安妇进行动员是“在武装冲突期间进行的”。

第五，根据1969年《维也纳条约法公约》第53条，不允许克减强制性规范，这些规范包括危害人类罪的禁止。

第六，在解释和适用法律时，应考虑结果，如果解释导致不合理或不公正的结论，则应采取措施寻求排除此类解释的方法。为此，使用了多种解释方法，例如逻辑和系统解释、历史解释和目的性解释。这些解释方法符合宪法和法律原则并尽可能实现符合宪法的解释。在被告国破坏国际社会的普遍价值并对受害者造成严重损害的案件中，如果在作为最后手段的民事诉讼中被告不受管辖，将导致不合理和不公正的结果，而法律解释应将不合理或不公正的结论排除在外。

首先，尽管国家豁免是通过习惯确立的习惯国际法，但如果即使在被告犯下严重危害人类罪的情况下也适用习惯法免除管辖权，则不能因违反阻止其犯危害人类罪的国际公约而制裁一国，从而剥夺了受害者诉诸法院和宪法保障的权利，并且没有为他们提供补救措施。这样的结果是不合理和不公正的，因为它们不符合将宪法定位为最高规范的整体法律秩序。因此，适用国家豁免权的习惯国际法在这种情况下无效。也即，如果习惯国际法以这样一种方式适用国家豁免权：当被告违反国际公约犯下严重危害人类罪并对受害者造成严重损害时，被告仍能豁免在作为最后一道防线的法庭的民事诉讼的管辖，那么这样的解释是不合理和不公正的；它无效。这样的豁免将剥夺受害者诉诸法院和补救的权利，而宪法是最高法。

其次，个人赔偿问题尚未得到解决，在日本和其他国家提起的诉讼失败了。受害者多次向日本法院提起民事诉讼均被驳回，在美国等其他国家提起的诉讼结果类似。2015年协议也未能包括对受害者个人的赔偿。所以，原告只是没有谈判能力或政治权力的个人，除了本诉讼外没有其他措施来获得对特定伤害的赔偿。

最后，国家豁免理论的意义在于它应尊重主权国家，不服从其他国家的管辖。它的成立绝不能允许违反强制性规范（国际强制法）并使对其他国家的个人造成严重损害的国家逃避赔偿。因此，在这种情况下，在解释关于国家豁免的习惯国际法时，应允许例外。关于国家豁免的习惯法在尊重主权国家方面具有重要意义。它应该被解释为允许对违反强制性规范并对其他国家的个人造成严重损害的国家适用国家豁免的例外。不应允许这些国家逃避赔偿。

（二）韩国法院对本案享有国际管辖权

韩国国际私法第2条第（1）款规定，如果争议的一方或案件与韩国有实质性联系，韩国法院具有国际管辖权。如果被告与司法管辖区之间存在“实质性联系”，被告本可以合理地预测在韩国法院提起的诉讼。由于没有关于国际管辖权的国际法条约或普遍接受的国际法原则，因此没有关于这个问题的韩国立法。韩国民事诉讼法的管辖规定是根据基本原则制定的。因此，当审判地在韩国时，可以认定韩国对与域外案件相关的诉讼具有管辖权是合理的。原告的主张基于韩国民法，并与在韩国境内实施的一些行为有关。由于原告是居住在韩国的韩国公民，曾在包括日本在内的多个国家的法院提起诉讼，因此原告会在韩国法院提起诉讼是可以预见的。国际管辖权不是排斥性的，而且韩国与各方当事人以及争议的问题有着密切的联系。

总之，由于原告的主张基于韩国民法；一系列违法行为中有一部分发生在朝鲜半岛；原告是大韩民国公民，并且都居住在大韩民国境内；基本材料已经公布，基本不需要在被告所在地调查证据；原告曾在包括日本、美国在内的多个国家的法院提起诉讼，因此原告会在韩国法院提起诉讼是可以预见的；国际管辖权不是排他性的，而是共存的，因此即使本案与被告密切相关也不应自然排除大韩民国法院的国际管辖权；考虑到诉讼各方的公正性、审判的适当性、证据收集的便利性以及进行诉讼的负担，综上，大韩民国与本案和争议问题的各方具有实质性联系。

（三）补充论点

原告提出损害赔偿的权利并未因韩日请求权协议或2015年协议而失效，因为该权利未包含在这些条约的适用范围内。

考虑到所承认的情况和诉状的全部目的，原告向被告要求损害赔偿的权利并不包括在上述协议的适用范围内。因此，原告向被告要求损害赔偿的权利并未消失。从协议的过程来看，该协议显然是韩国和日本外长共同宣布并得到两国领导人认可的官方承诺。然而，该协议并非以书面形式达成，它既没有使用通常赋予条约的标题，也没有使用条约中使用的任何形式的条款。此外，本协议既未表明双方对协议效力的意愿，也不包含任何产生具体法律权利和义务的内容。

上述协议是未委托大韩民国政府行使对慰安妇受害者的民事赔偿要求权而订立的。由于国家不能再没有单独授权或法律法规规定的情况下处置个人权利，因此不能得出结论，原告要求损害赔偿的权利已经通过协议最终且不可逆转地解决。

关于韩日请求权协议，原告不是要求未付的工资，而是要求赔偿与日本对朝鲜半岛的非法殖民统治和侵略战争有关的危害人类罪的“赔偿”。即使国际法允许一国通过条约取消其公民的索赔权，公民也还是一个独立的法律实体，除非条约有明确依据，否则不能认定国家外交保护权以外的个人索赔权因条约的缔结而消灭。在请求权协议中很难找到足够的证据证明韩国政府和日本政府已经就消灭个人索赔权达成了共识。

而且2015年协议也没有经过国务院审议或国会批准等宪法规定的条约签订程序。而且本协议既不使用条约编号，也没有公告。日本也是如此。