文 | 叶东杭 广东金桥百信律师事务所合伙人律师
陈兆楠 律师助理
大同订婚强奸案在近日二审宣判，判决结果为维持原判。在本案二审判决作出前，网络上流传了多个版本的该案事实与案件细节，这些信息要么来自官方或非官方媒体的报道，要么来源于被告人或被害人的披露，要么……就是不知道起源于何处的三无信息。
要基于这些信息对本案进行分析，难度非常大，因为我们很难在证据未披露的情况下谈事实认定，也很难在事实还不清楚，甚至对特定事实认定分歧极大的情况下讨论法律适用。所幸的是，与判决同日发布的，该案审判长的答记者问也对外发布，让我们可以从一个相对公允、中立的角度来探查这个案子的情况。
01
本案最大的争议不在于法律适用，
而在于证据标准
“什么是强奸”“什么是违背妇女意愿”？其实大多数人，对于这两点并无争议，有争议的是本案认定强奸的证据标准。而事实上，其实大多数的刑事案件中的控辩之争，争的不是事实认定、不是法律适用，而是证据标准，即“公诉指控的犯罪事实，需要用何种标准的证据数量、内容，才能达到‘排除合理怀疑’的临界值”。
根据审判长答记者问，本案中存在对被告人方的不利证据主要有以下几点：
案发当晚被害人母亲与席某某通话时，问席某某“但是你把某某强暴了，这也是不可否认的东西，是吧？”席某某回答“哦哦，对对。”
行车记录仪中的音频：席某某与被害人母亲谈话时称“我既敢做就敢担这个事情，我从来也没说我没做”；
电梯监控视频证实案发后席某某往外拖拽被害人。
检查笔录及照片：被害人手腕、双臂有淤青；
现场勘验笔录及照片：榻榻米上窗帘被拉下、客厅窗帘被点燃；
鉴定意见：现场床单检测出席某某的精斑和被害人的混合DNA基因分型；
席某某在侦查阶段供述了与被害人发生性行为的具体细节；
被害人陈述了其被席某某强奸的详细经过。
现有证据显示被告人席某某曾经向被害人写过悔过书
（新闻来源：
还原“订婚强奸案”二审宣判现场：席某某全程低头，女方未出庭，审判长介绍房本加名经过），但并未提及是否构成犯罪。
关于上述证据到底能不能证明强奸行为发生，这不是一个法律问题，而是一个证据标准的问题。
认为证据充足的人会认为：被告人虽不认罪，但是供述已经明确表明性关系的发生，与被害人陈述、现场检查及鉴定、被告人与被害人母亲沟通录音内容相互印证，可以认定性关系的存在，存在争议的无非是“有无违背女性意愿”。而关于这个问题，席某某对被害人母亲“承认强暴”的录音、被害人身体淤青的身体检测报告、证明被告人拖拽被害人的电梯监控视频，都可以反映性行为的发生违背了被害人的意愿。
而认为证据不充足的人认为：重要证据未被考虑（处女膜未破裂），本案录音证据似是而非，不能证明被告人对“强奸行为”的指控持认可态度，被告人拖拽被害人的行为时间可能发生在性关系之后，不能直接证明性行为过程的被害人性意愿，等等。
那证据到底充足与否？没有看到案卷的我们都没有办法判别，所有的推论其实都只是基于新闻通稿而分析。我自己其实对被告人席某某的陈述持有怀疑态度，因为以我自己的办案经验来看，任何一个完全被冤枉的嫌疑人（尤其是强奸案），一般是不会就案件事实写悔过书给被害人的，因为当控辩之争进入到白热化阶段，嫌疑人的任何事实陈述和表态都可能会影响法官对案件的心证，所以我自己在代理强奸案辩护的时候，往往会极力劝阻蒙冤的嫌疑人写悔过书或者为了谅解而达成赔偿。
02
处女膜若无破裂，
是否影响对强奸行为的认定？
这个问题不是个法律问题，而是个医学问题、生理学问题。
由于我不是医学专家，所以只能就该问题请教了腾讯元宝。元宝告诉我： 关于性行为与处女膜破裂的关系，医学研究和司法实践均表明， 两者之间并无必然联系 。处女膜的形态、厚度和弹性因人而异。部分女性的处女膜较薄且孔隙较大，性行为可能导致破裂；而另一些女性的处女膜较厚或弹性较好，可能不会完全破裂 。形态、弹性也是影响破裂的因素：处女膜存在环状、筛状、伞状等多种形态，孔隙大小直接影响破裂概率。弹性较好的处女膜可能在性行为后仅出现微小裂痕，而非完全破裂。当然，性行为的激烈程度、男性性器官的大小，也是受影响的因素。
03
被告人“自认犯罪”的录音，
是否可以作为核心证据？
二审宣判后，记者采访审判长时提出“据以定罪的证据是否有且仅有一段当事人自认罪行的录音”，审判长披露称“ 电话录音证实，案发当晚被害人母亲与席某某通话时，问席某某‘但是你把某某强暴了，这也是不可否认的东西，是吧？’席某某回答‘噢噢，对对’”。此外，行程记录仪中被告人席某某与被害人母亲谈话时称“我既敢做就敢担这个事情，我从来也没说我没做”。
如果不看其他证据，单从录音证据角度来说，似乎并不能直接推导出被告人席某某的罪行。
有观点认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，犯罪嫌疑人的口供尚且如此，一个没头没尾，难以推测出聊天背景的聊天记录或通话录音，证明力度其实未必有我们所预想的那么高。
但事实上，这种将“个人表达言辞整句化”的质证思路是有问题的。一方面而言，并非所有个人表达都属于言词证据，比如嫌疑人与他人的聊天记录若谈及案情，则该“个人表达”便并非言词证据，而是电子数据证据；嫌疑人与他人的沟通录音若涉及案情，则该“个人表达”便成了录音录像证据。无论是电子数据证据还是录音录像证据，都具有客观性。
此外，《刑事诉讼法》第五十五条虽明确仅有供述不能定罪处罚，但其立法精神在于，嫌疑人在被采取强制措施后，面对司法机关的审讯，天然地处于弱势地位，其所作陈述很有可能受到强势的办案人员诱导而失真。此外，如果单凭口供可以入罪，则可能造成“口供为王”的证据收集逻辑再次复辟，增加刑讯逼供的发生概率。而嫌疑人在未被羁押、未遭受办案人员盘问时，其弱势地位已不存在，其所作的陈述若被固定（如录音），则具有较强的证据能力，应当在证据采信过程中被重点考虑。
我们经办的案件中还存在这种情况：嫌疑人对自己所陈述的某个法律概念其实并不了解，导致“贸然承认了对自己极为不利的陈述”。
譬如，男女双方相互征得同意的SM（性虐待）行为本身并非系强奸，但如果男女双方都误以为SM是强奸，并以此产生了男方自认强奸的聊天记录。那么显然，在这个案子中，即便有“男方自认强奸”的聊天记录，也显然是不能够入罪的。
被告人若直接对所做出的行为进行承认，那么也有可能会致使指控成立。譬如在本案中，被告人席某某对“你把某某强暴了”的指控表示明确认同，并且在后期表示“我既然敢做就敢担这个事情，我从来没说过我没做”，就是对过往行为的一种承认，考虑到法院并未对录音的前后文作出披露，我合理怀疑实际录音中应该还有更多谈及案发过程的内容，只是因为各种原因未如实、详细披露，这也是导致民众对法院判决不认可、不信赖的原因。
关于“录音入罪”“录像入罪”一事，我觉得对于我们社会大众而言，最大的启示是要重视“保持沉默”甚至是“直接反对”，因为在非友好的谈话环境下，任何暧昧不清的表态都是肯定。虽然《刑事诉讼法》没有明确规定沉默权，但是每一个人都有在面对不利指控时沉默的权利和能力，面对失实的指控，任何委婉言词都是在放弃自己未来抗辩的权利。
04
“订婚强奸”与婚内强奸
关于“订婚强奸”和“婚内强奸”的问题，反而没有什么可以讨论的空间。
审判长在答记者问时称“ 与妇女发生性行为不能违背其意志，与双方是否订婚没有关系。根据我国刑法规定，违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为构成强奸罪。该罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己意志决定自己性行为的权利”。
这句话非常正确，但是却没有指出一个司法实践的规则——登记结婚后，除非婚姻处于异常状态，否则一般不承认有“违背妇女意志”的状态。
关于这个问题，我在文章《》详细讨论过，请大家自行移步到该篇文章。简单来说：订婚时违背妇女意愿发生性关系是强奸（大同订婚案），登记结婚并稳定同居时强迫发生性关系无罪（白俊峰案），登记结婚后在离婚诉讼期间强迫发生性关系是强奸（王卫明案），登记结婚后强迫发生性关系，后期证明婚姻关系无效的，也是强奸（王金亭案）。
05
“no means no”“违背妇女意愿”，
与强奸认定的证据标准
大同订婚案中，有不少女权主义倾向的网友提到了“No means no”标准。所谓“No means no”的核心就是“发生性行为的双方必须确保获得对方的同意；没有抵抗不得视为同意；默示也不得视为同意；此项同意必须贯穿整个性行为的始终，而且可以随时撤回(revoke)；处于恋爱关系或者以往有过性关系不得被假设视为同意；由于被指控人的过失或者处于醉酒状态不能成为抗辩理由；被指控人知道或者应当知道被害人无法同意进行性行为的情况，不得成为有效的免责事由”。
而“违背女性意愿”，则是“No means no”标准的中国化。从某种程度来说，“No means no”和“违背女性意愿”理论都保护了女性的权益，反击了所谓“欲拒还迎”的理论（关于这一点，罗翔老师的视频已经有详细论述）。
但需要注意的是，无论是，“No means no”，还是单纯的“违背女性意愿”，都并非国内司法机关办理强奸案件时，甄别“是否违背女性意愿”，以判断强奸罪行是否成立的标准。因为任何“以单方陈述得出个人意志”为基准的司法判断，都会引发对被控告人的暴政。
那么现行的判定标准是什么呢？通过翻阅大量的强奸案件判决文书，并反复与曾经承办过强奸案件的同行讨论，我认为这个标准分为宏观和微观两个层面。
从宏观层面来说，是“综合行为人和被害人之间的关系、事发的地点、事发当时双方的言行互动情况、事后双方的关系进行综合性判断”。这个标准是我在与一些办理过强奸案件的同行交流、讨论的时候得出来的结论。
从微观的角度来说，有三点，分别是“行为人有无采取足以压制被害人反抗的暴力”、“行为人有无采取足以让被害人不敢反抗的胁迫”以及“行为人有无使用足以令被害人无法反抗或不知反抗的其他手段”。
上述微观标准脱胎于《刑法》对强奸罪的规定。《刑法》第二百三十六条规定“第二百三十六条 强奸罪 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。
1984年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”。但是怎样进行精心区别、哪些反抗不明显的案情也认定为强奸罪，《解答》并没有作详细规定。
《解答》中还对暴力、胁迫及其他手段进行了“历史性”的定义，即便是在《解答》已经失效的今日，许多法院审判强奸案件仍然会援用这一定义（或标准）进行事实查明及定性。
二、 如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？
“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。
“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。
有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。对于一贯利用职权奸淫妇女多人，情节恶劣的，可以流氓罪判处。
“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫
司法实践中不同的被害人身心状况、性格各不相同，对暴力胁迫或其他手段的反应程度也不同，是否违背女性意愿，也要结合自身对所处环境和其认知可能遭遇更大风险伤害的预估心理，还有其自身情况综合考虑。相关证据未查证属实，仅仅以被害人陈述“违背意志”作为根据，不宜直接认定成立强奸罪。
06
结语
本案中之所以激起如此大的舆论浪潮，除了“证据标准”的不透明外，更多的是因为“订婚”“彩礼”“房屋加名”等字眼，仿佛为控辩对抗的烈火，添上了一把干柴。但无论是“订婚”“彩礼”还是“房屋加名”，其实在本案中，都只是干扰项。
每一个司法判决，既是对当下社会生活的一种再审视，也是对未来人们言行的指向标。事实上，大同订婚强奸案，其实并没有大家想的那么复杂，如果说这个案子二审维持原判给我们什么启示，我觉得无非是两点：一是对于男性而言，最安全的性关系是建立在合法登记的婚姻+同居之上，如此“违背女性意愿”才不会处于不稳定状态；二是无论有无订婚、无论是否是男女朋友，只要一天没有登记结婚，那么性同意就会处于一种不稳定的状态，这种状态不仅仅体现于今天同意，明天可能不同意，也体现于开始同意，中途不同意，只要有证据证明“违背女性意愿”，就有可能构成强奸。
由此来看，从某种程度上来说，山西大同案的出现，其实不是件坏事，它告诉大家，法律才是这个社会运行的规则，拿“订婚”当结婚，秉持“给了彩礼就是老婆”的陈旧观念，必然会收获教训。你不拿现行法律当一回事，那就得不到现行法律的保护， 你不奔向法治，法治便奔向你而来。
[完]
叶东杭
广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
陈兆楠
本科毕业于广东外语外贸大学。加入叶东杭律师团队后，参与经办多起刑事案件，包括但不限于（网络）开设赌场案件、大型跨境虚拟币非法换汇案件、涉黑案件、故意伤害/杀人案件、毒品犯罪案件、高新技术企业合规不起诉案件、虚开发票案件、受贿案件、各类诈骗案件、各类性犯罪案件等，在工作中积累了一定的刑事办案经验。