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前面唠叨了那么多,实际上就是明确了几个辩护常用的前提:一是,有知识的前提是先有常识。法律的运转不可能脱离常识,要在常识之中理解和运用法律规定。二是,有常识的前提是先有良知。要奔着从根本上化解矛盾的角度运用法律制度,实现法的目的。三是,变形是原则,不变是例外,公检法司律都是这样。相对于办案机关,律师“船小好调头”,敏锐识别变形的原因、巧妙利用变形,一切为我所用,才能用好法律制度。这样讲,太抽象,像写学术论文的说教,没有意思。以几个庭审实例,来演示一下。

一、庭前会议制度

庭前会议制度是2012年修改刑诉法新增加的制度。增加的主要目的是在正式开庭前,先由法院组织控辩双方就程序事项听取意见、了解情况。别到正式开庭后,再提出管辖、回避、通知证人出庭等程序事项,导致庭审开倒车,一拖再拖。

刑诉法明确的是:庭前会议只能听取意见、了解情况,不能作决定。比如:听取是否申请回避的意见,但既不能出驳回决定,也不能出回避决定。正式的决定经合议庭合议后,在庭审时再出。

为落实好庭前会议听取程序意见的规定,最高法院还出台了“三项规程”,专门规定庭前会议的内容、程序。

实践中多数情况下,庭前会议只是走形式。管辖异议驳回、回避申请驳回、证人拒不出庭、证人无法通知、非法证据排除申请驳回。反正就是统统驳回。

要从这个表象看,庭前会议就没有用了。实际上不是。庭前会议的最主要功能,是控辩审三方明确哪方是攻击重点的暗自较量。法院、检察院明确律师是不是真较真、会从哪些方面提出意见、怎么应对;庭审会不会失控,失控后怎么处理;以及共同犯罪案件中,怎么明确重点防控对象。律师也是通过庭前会议,以及驳回的具体理由,来判断法院、检察院中间有没有缝隙可钻;庭审是真审还是假审;庭审的重点和痛点是什么;该斗争还是该谈判,以及斗争和谈判的工具怎么运用。

以海南省第一中级人民法院关于邪教案的审判为例:

我在庭前会议提出,申请不公开审理,审判长王东当场同意,并难掩喜悦的笑出声来。不公开审理,就缺少旁听的制约,他很开心。不公开审理,我向教主的进攻也不用担心旁听家属的反对,我也很开心。他怕制约,是为了掩盖真相;我怕反对,是为了还原真相。由此,我俩也就明确对方为进攻重点。

二、回避制度

回避是一项重要诉讼制度。简单的说:就是有问题的人不要审案子,先入为主的人也不要审。所以,总的讲,回避就是三种情形:存在利益勾连的,存在亲属关系的,以及此前办过这个案子的,不要来审。回避既可以是自行回避,也可以是经申请回避。但两种回避都是院长职权,需经院长同意后,才能回避。

考虑到实践中的复杂情况,有些律师一看风向不对,就立即申请回避。如都休庭报院长批准,庭审节奏无法把控,外部观感也不好。好像是哪个律师说把庭审叫停就能立即叫停似的,所以最高法院的司法解释,又增加了“当庭驳回”的规定。也就是,对于不属于刑诉法和司法解释规定的回避情形的,申请回避,可以由合议庭当庭驳回。

这都是制度的规定,实际不会这么运行。原因很简单:从外部观感和老百姓的角度看,允许回避,就是律师开头就大张旗鼓的操控了庭审。好像是法院检察院都输在了起跑线。所以,凡是申请回避的,先统统驳回去;至于确实不适宜继续审判的,通过院内的“另有工作安排”、依职权“更换合议庭成员”等方式解决。对外透露的信号是:即便回避,也是我们依职权解决,而不是律师怎么说怎么算。

要这么看,回避制度好像是被架空了。但实际上这是法律变形后的具体运用。如果法律没有规定呢?那就即便是依职权回避,也没有制度出口了。正是因为这个原因,我才说“法律是幅画,我们都努力在上面描上一笔”;也正是因为这点,所以我说“法律规定要从正面看,从反面用”。

上面这些,还没有说透回避的真实用法。从更深的层次看,回避一般用不上。对于有利益输送的,你又掌握着证据,你让他回避干什么?就让他办,办的不合你意,二审、申诉,你手上的证据都是他的硬伤。对于有亲属关系的,以及此前办过这个案子、先入为主的,不用你申请回避,他自己就回避了。

举北京二中院的例子,说明“回避也要从正面看,从反面用”。

我向来不告法官,但防不住他希望和怂恿你告。因为他扛不住案件中的压力,自己有微瑕而没有硬伤。

“你告我去吧。你爱到哪里告就到哪里告。”

“好嘞,这要求我得满足你。”

告完以后,庭长找我谈话。先问一个问题:“你是不是申请他回避?”“不申请!坚决不申请。必须让他审!”

当事人傻乎乎的插话递刀:“我们不想得罪人,我们就想办好自己的事。”我轻轻拍了拍她的胳膊,说:“他们必让他回避,你不用说了。但他自行回避或者你们依职权决定回避,不能延长我们的审限!”

一个星期后,法院通知,“经自行申请和院长决定,自行回避。”

三、证人出庭制度

证人出庭历来被认为是查明事实的重要制度,所以备受各方重视。实践中出庭申请,一般不会允许;甚至把证人带到法庭门口,法庭也不让他进来。

法院这么做,要从善良的角度看,是担心庭审失控。别说证人,就连律师,也是怕公安不怕法院。在公安上,证人已经做了笔录。到法院了,证人不怕了,就开始东拉西扯、不分西东。由此导致庭审无法正常进行。要从恶意的角度看,来的人越少,意见越少,法院的职权越重,“什么事都是我说了算”。

不让证人出庭是好事还是坏事?我曾经专门在其他地方讲过。

“你为什么让证人来?是不是因为这个证人的证言对你有利?”

“是。”

“对你不利的,你申请他来吗?”

“不申请。”

“那你怎么看出来对你有利的?”

“通过笔录。”

“那证人不来,而他的话,又通过被告人的嘴印证做实,是不是更有可信度?”

“诶,对。”

证人出庭就是该申请就申请,能来当然好;不让来也很好。通过法庭发问的方式,让证人的话,从被告嘴里说出来,岂不是更好?

(先写这么多吧,后面的太多了,累了。只列个提纲。)

四、证人保护制度

五、证据核实制度

六、非法证据排除制度

七、二审开庭制度

八、附带民事诉讼以及附带精神损害赔偿

九、其他