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主讲人/季江敏

泰州中院民一庭一级法官

曾荣立个人三等功一次，被评为江苏省法院审判管理工作先进个人、泰州市三八红旗手标兵。

工程建设的施工安全和工程质量关乎社会公共利益，因此，建设工程施工合同除适用民事法律关于合同的规定外，同时还受到建设行政主管部门的严格监管。今天和大家一起交流探讨建设工程实际施工人的权利保障问题。

实际施工人的界定

实际施工人主要指无效合同中实际完成了工程建设的施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

在层层转包、违法分包中，实际施工人是最终实际完成施工的主体。施工班组、劳务分包人、建筑工人一般不认定为实际施工人。司法实践中，实际施工人对案涉工程由其施工负有举证责任，人民法院从施工组织、资金投入、设备租赁、材料采购等方面进行认定。

界定实际施工人的意义在于，能否突破合同相对性向发包人主张权利。

实际施工人如何主张权利

近年来，国家相关部门虽建立健全了农民工工资支付监管制度，但建筑业市场中工程转包、违法分包的行为频频出现，由农民工组成的实际施工人基于合同相对性原则只能向其前手主张权利，农民工工资拖欠问题仍未得到彻底根治。

人民法院突破合同相对性原则，对实际施工人主张权利的方式作出了具体规定

2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，也即以转包人、违法分包人为被告起诉。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此处的发包人特指建设单位，也即总承包合同中的发包人，不包含总承包人、转包人、违法分包人。

实际施工人突破合同相对性主张工程款应符合下列条件：

1.实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格；

2.实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；

3.向发包人主张的款项依照国务院行政主管部门关于建设工程价款范围的规定限定为工程价款，不包括利息、违约金、损失、赔偿等。

多层转包、违法分包情况下实际施工人如何主张权利

多层转包、违法分包的实际施工人不属于可突破合同相对性的实际施工人范围，不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人、违法分包人主张权利。例如，A将工程发包给B，B将工程转包或违法分包给C，C又将工程转包给D，D作为实际施工人，不能向A或B主张权利，只能向与其有直接合同关系的转包人、违法分包人C主张权利。

如果C怠于行使权利，影响实际施工人D到期债权实现，D可以依据民法典第五百三十五条的规定，向转包人、违法分包人C的前手B提起代位权诉讼。

借用资质情况下实际施工人如何主张权利

借用资质分两种情形，一种情形是发包人指定实际施工人借用资质订立合同，或发包人明知实际施工人借用资质订立合同，或者发包人不知道实际施工人借用资质订立施工合同，但在合同履行过程中知道后未提出异议，且向实际施工人实际履行的，发包人与实际施工人形成事实上的建设工程施工合同关系。该合同因违反法律的强制性规定而无效，在建设工程经竣工验收合格的情况下，实际施工人可根据民法典第一百四十六条、第七百九十三条第一款的规定直接向发包人主张工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，依据民法典第七百九十三条第二款的规定处理，即：修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

借用资质的另一种情形，发包人不知道实际施工人借用资质订立合同的，按转包或违法分包的规则处理。

实际施工人是否享有工程价款优先受偿权

转包、违法分包、借用资质的实际施工人不享有工程价款优先受偿权。只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。工程价款优先受偿的范围仅限定为工程价款，不包含逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。

实际施工人是否应按照合同约定支付相应管理费

如果当事人对管理费的计取有明确约定，承包人或者出借资质方能够证明其已履行管理职责的，可以根据合同履行情况并结合工程管理费计取行业惯例予以适当支持。承包人或者出借资质方不能证明已履行具体管理职责，要求实际施工人按合同约定支付管理费的，人民法院不予支持。

实际施工人需要承担哪些责任和义务

实际施工人除了应遵守建筑法、合同法、劳动法等法律法规，按照合同约定进行施工外，交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是获得工程价款的必要前提。根据建筑法第六十六条、司法解释（一）第七条规定，出借资质方和借用资质方对工程质量不合格承担连带赔偿责任；司法解释（一）第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

管辖问题

实际施工人索要工程款的案件，案由为建设工程施工合同纠纷的，适用专属管辖的规定，由不动产（工程）所在地人民法院管辖。实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，涉及建设工程价款债权的，由工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，由发包人住所地人民法院管辖。

责任编辑 | 郎振宇

视频 | 贝子君 夏佳超 杨一帆 吴是佳

版面编辑 | 周彦雨