监守自盗不算“盗”，职务侵占才是“真”
-邵某等11人职务侵占案
摘录《赢在二审与再审》原文：
争议焦点：
监守自盗是定盗窃罪，还是职务侵占罪；两者之间的定罪量刑存在哪些区别。
案情简介：
被告人邵某（本案例所涉人物均为化名）是重遵高速公路（扩容）工程某标段的工区长，负责该标段范围内的桥梁和隧道的现场管理和施工。
2019年5月至8月，邵某等人先后联系钢材收购商、汽车司机徐某等11人，分6次从工地及库房内偷走钢材100余吨，获得销售价款70万余元。
后因工程总发包方发现钢材用量严重超标，到达现场进行暗访调查，发现有人盗窃，从而进行报案，以致东窗事发，邵某等人被传唤到案，立案侦查。经鉴定，被盗窃钢材价款为588,874元。在审查起诉阶段，邵某原聘请的承办律师建议适用认罪认罚制度，预判刑期为12-14年。
2020年5月6日，被告人邵某的妻子来到贵州贵遵律师事务所刑事法务中心咨询，希望聘请本所律师担任审判阶段的辩护人。后律师改变罪名辩护，将原定罪名“盗窃罪”辩成“职务侵占罪”，获得检察机关和人民法院的采纳，最终判处有期徒刑3年6个月。
诉讼代理文书：
邵某涉案盗窃罪案件
律师法律意见书
尊敬的检察官：
根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，贵州贵遵律师事务所接受本案犯罪嫌疑人邵某亲属的委托，并征得邵某本人的同意，指派张绍明、彭晓艳律师作为他涉嫌盗窃罪一案审查起诉阶段的辩护人。
接受委托后，本律师已经依法会见了犯罪嫌疑人，认真听取了犯罪嫌疑人的陈述，审阅了全案卷宗材料，对案件有了全面的了解。现就本案提出以下辩护意见，供检察机关在审查起诉时参考，并请予以采纳。
一、关于基本犯罪事实及罪名问题
（一）事实认定
辩护人对公安机关提请起诉的“犯罪嫌疑人邵某参与窃取钢材6次，涉案金额为50多万元”的基本犯罪事实，认为犯罪事实清楚，证据确凿、充分，且本案涉及的犯罪嫌疑人为11人，相互之间的证人证言前后稳定，能够证明具体的犯罪事实与经过。
（二）罪名认定
辩护人认为，本案是典型的职务侵占罪，而并非盗窃罪，公安机关以盗窃罪立案侦查，检察院以盗窃罪批准逮捕，其罪名都是不正确的，理由如下。
1．法律规定
根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。
2．相同之处
盗窃罪和职务侵占罪，都是涉财类刑事犯罪，两者之间都是“以非法占有为目的”，都具有采取侵吞、窃取、欺诈等手段，非法将不属于自己的钱财占为已有。因此，对于该类犯罪，极为容易产生混淆，需要详细甄别。
3．不同之处
（1）犯罪主体不同。职务侵占的犯罪主体一般是公司企业或者其他单位人员，是特殊主体。而盗窃罪则为一般主体。
（2）犯罪对象不同。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物。
（3）犯罪手段不同。职务侵占是利用职务的便利，侵占实际掌管的本单位财物。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件，比如经手、经营、管理的财产。而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
（4）量刑起点不同。《刑法》（2017年修正）第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”而《刑法》（2017年修正）第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”［1〕
4．本案应当改变罪名的理由
本案的重点是犯罪嫌疑人是否利用职务便利，围绕这一重点，我们从以下几个方面分析，不难看出，犯罪嫌疑人确实利用了职务便利，应当定性为职务侵占罪，体现在以下几个方面。
（1）本案如果没有邵某作为工区长的参与，则犯罪不能；
（2）如果没有监控管理人员的参与，将会被发现；
（3）如果没有库管员的参与，则可能盗窃不能；
（4）如果没有内外勾结，也无法实现犯罪得逞；
（5）如果没有邵某可以签字平账，签署虚假的材料使用单，虚报钢材已经使用，则不可能盗窃6次才被发现；
（6）如果没有大家的集体参与，大家也不可能疯狂至极，一次竟然窃取钢材达20多吨。
同时，更为重要的是，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”之规定，本案也应当定性为“职务侵占”。
二、关于职务侵占的认定，以及犯罪地位、犯罪性质的认定问题
若检察机关认可并采纳本辩护人的观点，将本案罪名由原“盗窃罪”改变为“职务侵占罪”，不仅是对法律的尊重，更是对案件事实的尊重。
辩护人对本案指控“邵某利用职务便利，采取窃取的方式将本单位财物非法占为己有，数额较大”没有异议，也认为应当追究刑事责任。从卷宗材料反映来看，本案成员较为稳定，违法犯罪事实多起。但是，对各犯罪嫌疑人进行客观公正的处理，也是法律的基本要求。辩护人也希望通过本案的审理，能够让犯罪嫌疑人邵某痛改前非、明辨是非、真诚悔罪，早日回归正常生活。
三、关于量刑建议的确定问题
辩护人认为，本案犯罪嫌疑人邵某虽然构成了犯罪，但是就具体犯罪事实及情形而言，具有以下法定从轻减轻和可以酌情从轻、减轻的量刑情节，请检察院在提出量刑建议时考虑：
1．犯罪嫌疑人在本案中，具有坦白情节，到案后主动交代犯罪事实，主动配合公安机关查清案件。应当依法从轻、减轻处罚。
2．犯罪嫌疑人邵某系初犯，无违法前科，且已认罪认罚，根据《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽的规定，本案应当从宽处理。
3．犯罪嫌疑人邵某的认罪态度较好，悔罪诚恳，并且已经获得被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。
综上，辩护人认为，犯罪嫌疑人邵某具有坦白情节，到案后积极配合公安机关调查，如实交代了自己的犯罪事实，并且获得被害人的谅解，赃物已经全部追回。辩护人建议依法改变罪名，并对犯罪嫌疑人邵某给予从轻、从宽处罚，提出3-4年幅度内的量刑建议，给予犯罪嫌疑人邵某一个悔过自新的机会。
辩护人：张绍明、彭晓艳
2020年6月4日
办案总结：
一、此罪与彼罪是刑事辩护律师经常会遇到的问题
就本案而言，邵某在聘请本所律师辩护之前，已经先后聘请过多名律师担任其侦查阶段、审查起诉阶段的辩护代理，其罪名都是涉嫌盗窃罪。而本所律师接受委托时，案件即将移送审查起诉，留给本所律师开展有效辩护的时间并不多。好在赶在起诉前，当事人及时委托，律师及时到检察院沟通，当面交换辩护意见，并获得检察官的认可，在审查起诉阶段成功改变罪名，将“盗窃”变更为“职务侵占”，这是成功改变罪名辩护，也是此罪与彼罪的“实战”。
二、罪名的改变将会对当事人的刑期产生深远影响
就本案而言，若定性为盗窃罪，涉案金额58万余元，起底刑期在10年以上。而本案改变罪名为“职务侵占”之后，按照当时的刑法规定最高刑期不超过5年，并且全案应当在5年以下定罪量刑，这对于当事人来说，无疑是一个非常利好的结果。
三、律师的专业娴熟程度是维护当事人利益的“守护神”
很多刚执业的律师，对于公安机关侦查确定的案由及案件性质，起初可能持有不同意见，但是，随着案件的推进，案件经过逮捕审查、起诉审查后，往往对改变罪名没有多大信心。这要求律师，尤其是刑辩律师在办理每一个案件的过程中，必须认真审查，仔细研究，准确判断，是此罪还是彼罪，甚至罪与非罪。因此，律师的专业娴熟程度，是维护当事人合法利益的“守护神”。
新闻报道：
摘录自今日头条和搜狐网等媒体报道-
律师改变罪名辩护，“盗窃”辩成“职务侵占”
罪犯一审减少刑期8余年
近日，贵州贵遵律师事务所接受被告人邵某之妻子的委托，成功办理了一起改变罪名的有效辩护，将“盗窃罪”改变为“职务侵占罪”，让预判刑期从12-14年，降低到了实判刑期3.6年，该案通过律师的努力，罪犯减少刑期8余年。
集体商议：盗窃工地钢材牟利
被告人邵某是重遵高速公路（扩容）工程某标段的工区长，负责该标段范围内的桥梁和隧道的现场管理和施工。该工区旗下共有3个劳务公司，负责提供劳务施工，并接受工区长邵某的管理，其相关建材也由工区负责提供。2019年5月，因该工区旗下管理的其中一个劳务公司工程进度缓慢，不能胜任施工工作，从而被迫清场，但该劳务公司现场遗留有部分废旧钢材未清理，工区的一个管理人员看见后，便给邵某进行汇报，从而将其运出进行销售，获得了现金3万余元。事后，该管理人员分给了邵某现金1万余元。
之后，该工作人员见有利可图，便找邵某等工区管理人员商量，决定关掉工区现场监控，利用晚上不易被人发现的时机，将工区的废钢、工字钢、螺纹钢运出销售，然后共同分赃。2019年5月至8月，邵某等人先后联系钢材收购商、汽车司机徐某等11人，分6次从工地及库房内偷走钢材100余吨，获得销售价款70万余元。
东窗事发：工区长等11人被抓
后因工程总发包方发现该标段钢材用量严重超标，到达现场进行暗访调查，发现有人盗窃，从而进行报案，以致东窗事发，邵某等人被传唤到案，立案侦查。经价格认证中心鉴定，被盗窃的工字钢和螺纹钢总价格为588,874元。于是，邵某等人因涉嫌“盗窃罪”批准逮捕。
邵某等人被批准逮捕后，其家属先后委托了几名不同的律师分别担任侦查和审查起诉阶段的辩护。在审查起诉阶段，邵某等人均对盗窃的事实及罪名没有异议，拟进行认罪认罚从宽。根据《刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”之规定，因邵某等人盗窃的钢材价值为588,874元，已经超过了“数额特别巨大为30万元”的量刑起点，属于数额特别巨大。故，邵某等人的预判刑期为12-14年，并将签署认罪认罚具结书，移送法院审判。
面临重判：家属寻求律师辩护
2020年5月6日，被告人邵某的妻子来到贵州贵遵律师事务所刑事法务中心咨询，希望贵遵刑事辩护团队担任邵某审判阶段的辩护人，并告知贵遵律师，该案最近几天就会起诉至法院，且邵某等人对事实及罪名均没有异议，希望律师提供量刑辩护，争取从轻减轻处罚，尽量在10年以下量刑。
贵州贵遵律师事务所接受委托后，立即指派张绍明、彭晓艳律师前往看守所进行了会见和阅卷。通过会见被告人，以及审阅卷宗材料发现，本案窃取钢筋的事实非常清楚，盗窃6次的证据也非常充分，鉴定结论和办案程序方面，均很难找到任何瑕疵。但是，贵遵律师团队认为，本案不应当定性为“盗窃罪”，而应当认定为“职务侵占罪”，从而与家属协商，就全案作改变罪名的辩护，得到了家属的理解和支持。
改变罪名：律师辩护据理力争
贵遵律师刑事辩护团队分析认为，本案虽然是内外勾结，关掉工地现场监控录影，利用深夜凌晨，前往工地搬运钢材对外销售，获取非法利益，具有秘密窃取的性质。但是，该案属于典型的职务侵占。而且，职务侵占罪与盗窃罪既有相同之处，也有不同之分。相同之处在于，职务侵占罪与盗窃罪均是同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，客观上都已经实际占有了不属于自己的财产，而且盗窃通常表现为“秘密窃取”，而职务侵占不可能是“光明正大”搬运他人的财物，而是通常采取“侵吞、窃取、骗取”等方式。故，两者之间容易混同。
但是，这两个罪名之间也存在明显的区别：一是在职务便利方面，职务侵占罪要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，若行为人没有利用职务之便，则构成盗窃；二是在财产所有权方面，职务侵占必须是将“本单位财物”非法占为已有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，而盗窃则是采取秘密窃取的方式，占用“他人的财物”。
就本案而言，邵某等人利用了职务之便，且实际占有了本单位的财物，体现在：一是本案如果没有邵某作为工区长的参与，则犯罪不能；二是如果没有监控管理人员的参与，将会被发现；三是如果没有库管员的参与，则可能盗窃不能；四是如果没有内外勾结，也无法实现；五是如果没有邵某可以签字平账，签署虚假的材料使用单，虚报钢材已经使用，则不可能6次才被发现；六是如果没有大家的集体参与，大家也不可能疯狂至极，一次竟然窃取钢材达20多吨。而且，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”之规定，本案也应当定性为“职务侵占”。
一审宣判：罪犯减少刑期8余年
于是，基于以上理由，贵州贵遵律师事务所刑事辩护团队向检察院申请听取律师意见，提前表达了律师辩护观点，得到了检察机关的认可，并决定对该案延长审查起诉期限14天。其间，辩护律师也曾经多次充分表达意见，并最终被采信。
最后，在贵州贵遵律师事务所的有效辩护下，控辩双方均同意本案适用认罪认罚从宽制度，对被告人邵某提出量刑建议，建议判处有期徒刑3年6个月，被告人邵某等人也同意辩护律师的意见，最终签署了《认罪认罚具结书》。
近日，该案通过开庭审理，法院认为：公诉机关指控的“邵某等人犯职务侵占罪”的事实清楚，证据确凿、充分，罪名适当，量刑合理，且被告人认罪认罚，辩护人提出的量刑意见与法院查明事实相符，从而决定予以采纳，并以“职务侵占罪”一审判处邵某有期徒刑3年6个月。
该案一审宣判后，各被告人均未提起上诉。现该案已经发生法律效力。贵遵律师团队的成功、有效辩护，切实维护了邵某等人的正当权利，维护了法律的正确实施。
律师心得：有效辩护真的很重要
同时，通过该案的成功办理，也可以得出一个经验，刑事辩护律师的意见，提前与检察机关进行充分交流和沟通，可以争取庭前达成共识。刑事辩护各个阶段的任务和目标虽然有所不同，但是，维护被告人或者犯罪嫌疑人的合法权利，始终不会改变。
（作者：彭晓艳、夏小雪）