交易习惯对合同纠纷案件审理的影响及其类型、审查认定规则和举证
北京市一法律师事务所 韩洪律师
前言
本文以习惯和交易习惯的概念、内涵及在民事纠纷案件审理中的不同作用为出发点，从法官裁判的视角探讨交易习惯对合同纠纷案件审理的影响，结合民法典合同編司法解释相关规定，分析交易习惯的类型、审查认定规则和举证责任，以期在合同纠纷案件实务中正确运用交易习惯。
一、习惯和交易习惯的概念、内涵及在民事纠纷案件审理中的不同作用
在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）的条文表述中，习惯和交易习惯是一对既紧密联系、又相互区分的概念，二者在民事审判实务中的中作用各有不同。
习惯，是指在某些区域或行业范围内基于长期的生产生活实践而为一般社会公或者特定行业人群从所知悉并普遍遵守的民间习俗、惯常做法等。交易习惯，是指在某时某地某一行业或者某一类交易关系中，被人们普遍采纳的惯常做法，或者特定当事人之间在既往交易中的惯常做法。
从习惯和交易习惯的概念分析，习惯的内涵和适用范围要远远大于交易习惯，它既包括一般社会公所知悉并普遍遵守的民间习俗、惯常做法，也包括特定行业人群从所知悉并普遍遵守的民间习俗、惯常做法，适用于各类民事活动领域，而交易习惯存在于某时某地某一行业某一类或者特定事人之间的交易关系中，它是交易领域中的一种事实规则。
民法典总则编第十条表述并明确规定了习惯在民法中的法源地位，该条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”通说认为，依据民法典第十条可以被用来作为处理民事纠纷依据的习惯，仅限于具有法律属性的习惯，需要具备习惯法的构成要件，不得违背公序良俗和社会主义核心价值观【具体参见《民事审判实务中习惯法的查明、审查与认定：以民法典为视角》一文】。
交易习惯的表述大量出现在民法典合同编部分，主要涉及意思表示的作出方式、意思表示的解释、法定孳息的归属、承诺的方式、承诺生效时间、合同履行、合同补充、选择之债的履行、后合同义务、从合同义务、合同检验、民间借款利息、客运合同的成立、保管合同的成立和保管凭证的出具等问题。
分析民法典关于习惯和交易习惯相关条文的表述及内容，民法典第十条规定的习惯是指习惯法，而交易习惯属于一般意义上的事实习惯，前者为法律，后者为事实。民事审判实务中，前者主要被法官作为补充法来裁判案件，后者主要被法官作为探明交易当事人真实意图或交易目的的依据。例如，法官根据交易习惯来查明交易事实、解释相关合同条款、补充合同漏洞，根据诚信原则和交易习惯确定附随义务、后合同义务的范围和履行方式，等等。
二、交易习惯对合同纠纷案件审理的影响
从法官裁判的视角考查，交易习惯对合同纠纷案件审理的影响主要体现在以下方面：
其一，影响法官认定合同是否成立、确认当事人遵循诚信原则应当履行的合同义务的方式和范围、确定和补充合同欠缺的主要内容、参考判断行为人的“误解”是否具有重大性，是否构成重大误解。
例如，依据民法典第四百八十条规定，法官可以依据交易习惯认定当事人是否以行为对要约进行了承诺，从而判断合同是否成立。又例如，依据第五百零九条、第五百五十八条规定，法官可以遵循诚信原则，依据交易习惯等确定当事人在合同履行过程中及债权债务终止后应当履行的通知、协助、保密、旧物回收等义务；依据民法典第五百一十条规定，合同生效后，如果当事人就质量、价款或者报酬，履行地点等内容没有约定或者约定不明且不能达成补充协议的，法官可以依据交易习惯等对上述内容进行确定。再例如，法官可以依据古董、古玩类等特殊商品行业的交易习惯，认定行为无权以重大误解为由要求撤销合同，
其二，影响法官对当事人是否具有可归责性的判断。例如，在返还原物纠纷中，法官需要依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十六条、第十八条规定，依据交易习惯等判断受让人受让动产时是否存在重大过失、交易价格是否合理，从而认定受让人是否构成善意取得，从而决定受让人是否向所有人返还原物。
其三，影响法官对案件事实是否发生的认定。例如，在民间借贷纠纷中，针对原告主张的借贷行为，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，法官就需要根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，结合当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
三、交易习惯的类型
交易习惯通常可以分为：一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；特定区域的交易习惯，即地区习惯；特殊行业的交易习惯；当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典合同编通则>若干问题的解释》(以下简称民法典合同编通则解释)第二条规定，交易习惯分为两大类：一是仅为当事人之间的交易习惯，即当事人之间在交易活动中的惯常做法；二是地区交易习惯和行业交易习惯“，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。地区交易习惯是指交易对方在订立合同时知道或者应当知道的交易行为当地的惯常做法，也被称为特定区域的交易习惯。行业交易习惯，是指交易对方在订立合同时知道或者应当知道的某一领域、某一行业通常采用的做法。
四、合同纠纷案件中交易习惯的审查认定规则
交易习惯是一种事实上的做法，属于民事行为，要想发生私法上的效果，应当具备民事法律行为的合法性要件。审判实务中应当以合法性审查为基础，区分审查当事人主张的交易习惯是当事人之间的惯常做法，还是特殊地区（行业）通常采用的做法。
其一，合法性审查认定。民法典合同编通则解释第二条第一款规定，“不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的‘交易习惯’”。据此，交易习惯中的做法不能违反强行法和公序良俗。民事审判实务中，针对当事人主张的交易习惯，法官首先会依据法律规定和公序良俗对其效力进行审查。如果交易习惯所体现的做法违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗，该交易习惯就会因无效而不能适用到案件审理中。
其二，就当事人主张的存在于当事人之间的交易习惯，应当对是否构成当事人之间的惯常做法进行审查认定。“当事人之间在交易活动中的惯常做法”，一般是指当事人在一个固定的交易关系或者在特定的交易圈子中通行的做法，这种通行的做法实际上就是特定当事之间的惯常做法，法律要求这种做法必须是当事人在此前的多次交易中惯常使用。只有惯常使用，才对当事在此后的交易中形成合理的信赖，法律才能保护这种合理的信赖，法官才会据此探究当事人在此后交易关系中是否存在合意。审查当事人之间的交易习惯，要围绕当事人之间的某种做法在以前的交易中是否反复存在来认定，如果某种做法仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不能认定该种做法构成当事之间的交易习惯。
其三，对当事人主张适用的特殊地区（行业）的交易习惯的审查认定。依据民法典合同编通则解释第二条规定，当事人主张适用的特殊地区（行业）的交易习惯，应当同时符合客观和主观两个构成要件，前者指具有“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的客观事实，体现了交易习惯的地域性或行业性特点。后者指“交易对方在订立合同知道或者应当知道”的主观状态，排除了交易习惯对不知道当事人的约束力。民事审判实务中，就当事人主张适用的某一地区或行业交易习惯，法官须以上述客观和主观两个构成要件为审查认定规则。
五、主张适用交易习惯者的举证方法
交易习惯虽也涉及法律适用问题，但其本质上仍属于一种客观存在的事实，应当遵循“谁主张，谁举证”的证据规则，民法典合同编通则解释第二条第二款规定：“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”因此，交易习惯必须是可以由当事人举证证明的做法，且只能由主张的当事人举证，法官不宜主动适用。
民法典合同编通则解释第二条规定了二类交易习惯，即当事人之间在交易活动中的惯常做法、地区或行业交易习惯。相比于地区或行业交易习惯，当事人之间在交易活动中的惯常做法更具有针对性，更接近于当事人之间的合意，具有优先适用性。审判实务中，主张交易习惯的一方应当优先考虑主张当事人之间的惯常做法并进行举证，其次再考虑主张地区习惯或行业习惯主并进行举证。
（一）对当事之间惯常做法的举证
当事人主张适用交易双方之间的交易习惯，需要根据双方之前交易类型、交易方式、交易时间等事实因素，证
例如，可以通过举证双方此前多份合同的签订、履行情况，双方往来的信件、邮件、传真等通信记录，参与合同的员工的证言，相关票据、账单等财务凭证，来证明习惯的存在及内容，以及多次采用该习惯的情况。又例如，在货物买卖合同中，此前多份合同中交货时间总是在每月的特定日期，或者购方总是在收到货物后的固定天数内支付款项，这些相应的交货凭据或付款凭证均可以证明双方之间在此前交易中的惯常做法。再例如，存在长期供货关系的供应商和零售商之间的往来信件、邮件、传真等通信记录中，经常提到按照某种固定的折扣计算方式进行交易，这些通信记录也可以作为惯常做法的证据。
（二）对地区和行业交易习惯的举证
当事人主张适用某个地区和行业交易习惯，其不但要证明习惯的存在及内容，还要证明交易对方在订立合同时知道或应当知道习惯的内容，二者缺一不可。
通常情形下，证明特殊地区或行业交易习惯存在的主要证据一般有六类：一是法律法规之外的规范性文件的规定，如行政主管机关颁布的行业或地区规范性文件中的内容；二是规定在行业内部自治规范汇编中的内容及行业标准等；三是为生效判决或裁决所认可的涉及本地区、本行业的交易习惯；四是两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；五是交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；六是当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。
民事审判实务中，当事人可结合交易习惯和种类和特点，择选相应的证据种类进行举证。对地区和行业习惯的举证难点在于，如何证明交易对方在订立合同时知道或应当知道交易习惯的内容。对此，可以从以下三个方面进行举证：
其一，证明其主张的地区或行业交易习惯在双方在订立合同前的交易中采用过。
其二，证明交易对方在签订合同前与他人进行的同种交易中采用过其主张的地区或行业交易习惯。
其三，通过默示意思表示方法来证明交易对方在订立合同时对其主张的交易习惯“知道或者应当知道”。例如，证明己方在订立合同时书面或口头形式告知交易对方应当采取某种惯常做法，而交易对方并未对此表示反对。
其四，通过对交易对方的商事主体资质、经营性质、经营特点、经营规模、行业地位等因系进行综合分析，依据诚信原则推断交易对方对交易习惯在订立合同时知道或应当知道。例如，交易对方为某行业协会的成员，而其主张的交易习惯在该行业协会的内部自治规范汇编中。再例如，通过证明交易对方是长期专门从事某种行业的大型商事主体，从而主张其对行业主管机关颁布的规范性文件中体现的交易习惯应当知道，等等。