作者：医法汇
转载请注明来源：医法汇
案情简介
患者王先生22岁时因有脱发问题，其母亲添加了美容门诊部工作人员微信，之后向工作人员陆续咨询了有关植发的事项，并将其头部照片发送给门诊部工作人员。2年后，王先生与美容门诊部签订《毛发移植疗效保障协议书》，约定：…保证手术后，最终毛囊成活率不低于95%；瘢痕移植区成活率约70～80%。进行毛发移植术后12个月，在遵循医嘱的情况下，毛囊成活率低于上述指标，承诺免费修复加密。若所种植毛囊未能成活，确认治疗无效者，承诺全额退还手术费用……同时签订《毛发移植手术知情同意书》《手术设计方案确认书》，载明临床诊断为雄脱V级，进行自体毛囊移植手术，技术名称MIHT技术，计划毛囊单位移植数量4795FU。当日医生为王先生进行了自体毛囊移植手术。术后其母亲就王先生存在掉发、毛囊炎、头皮发麻、发红、发痒、护理等问题时常与医院工作人员微信沟通。
术后2年，双方在当地医调委的主持下，选定某司法鉴定所对医方诊疗过程与患者的毛囊炎、头皮炎是否存在因果关系、过错以及原因力大小；毛囊存活率；后续诊疗项目进行司法鉴定，该所以超出技术能力为由不予受理。另外，卫健委就患者质疑医务人员身份问题进行答复，其中植发时助手吕某为医学毕业生，其独立为患者开展麻醉药物配比和肿胀液配比的行为属实，该行为违反了《护士条例》的规定。但因该行为已超2年，无法对其行政处罚。
患者认为美容门诊部对其进行的植发手术失败，造成其毛囊存活率没有达到95%，且导致头皮毛囊炎、发红、发麻等损害后果，起诉要求其退还植发款，并赔偿药品费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计10万余元。
法院审理
一审法院查明，美容门诊部诊疗科目包括美容外科、美容牙科、美容皮肤科、医学检验科。《术前访视记录》载明，患者未曾做过植发，脱发既往用药非那雄胺、米诺地尔。《手术记录单》载明，手术部位为发际线至头顶。提取毛囊数量单株2502，双株2555。术中无不良反应。术后诊断为男性雄激素性脱发（V级）。离院情况良好，术后指导及随访已完成。患者母亲因对某门诊部的诊疗行为不认可，多次向卫健委反映，要求门诊部进行退款及赔偿，植发手术参与人员吕某当时未取得护士执业证书等。
一审法院认为，患者以医疗损害责任纠纷起诉，其提出经过植发手术后毛囊较治疗前明显减少，导致其病情加重，但其所称毛囊减少是因经过治疗未达到一定效果，还是因诊疗过错导致，现并无相应证据予以证明。患者虽然能够证明医方参与人员吕某的行为违反了《护士条例》，其诊疗行为存在违法性，但并不足以证明因医方的违法诊疗行为造成其主张的损害后果，应承担举证不能的不利后果，判决驳回患者的全部诉讼请求。
患者不服，提出上诉。患者认为一审中提交的照片中可明确看出患者的毛囊较治疗前明显减少，且还存在毛囊炎、头皮发红、发痒等情况。在医患双方均不申请医疗损害鉴定的情况下，一审法院应主动向当事人释明提出鉴定申请。因此，一审认定患者未提供证据证明美容门诊部存在过错不当。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
法律简析
本案在法律关系上存在医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷的竞合，即违约方的同一行为违反了两种法律义务，此时违约方既负有违约责任，也负有侵权责任。根据《中华人民共和国民法典》的规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。本案中双方当事人签订了《毛发移植疗效保障协议书》，并约定了毛囊成活率以及免费修复加密、退还手术费用等内容。发生争议后，患者选择以医疗损害责任纠纷起诉。
在医疗损害责任纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中患者主张其在美容门诊部进行自体毛囊移植手术，但植发手术失败，对其造成毛囊存活率没有达到95%，且植发手术导致原告头皮毛囊炎、发红、发麻等损害后果，其依法应当承担举证证明责任。
对于医疗机构是否存在过错的问题，普通人乃至法官均难以通过一般生活常识进行判断，审判实践中患者往往需要向人民法院申请医疗损害鉴定，通过鉴定意见来证明医方的诊疗行为存在过错，其损害后果是因为医方的诊疗过错行为所造成。本案中患者在一审诉讼中并未提出医疗损害鉴定申请，诉前调解阶段医调委委托的鉴定机构也以鉴定事项超出其技术能力范围为由不予受理，因此法院认定其应自行承担举证不能的不利后果。
另外，医疗卫生机构不得允许未取得护士执业证书的人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动。本案医方的护士吕某为医学毕业生，其独立为患者开展麻醉药物配比和肿胀液配比的行为违反了《护士条例》的相关规定，医疗机构及其本人均应受到相应的行政处罚，但卫生行政部门对该违法行为在两年内没有发现，已超过法定的行政处罚期限，故此当地卫健委不再对涉案医疗机构及其人员进行行政处罚。
（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）