商业竞争是残酷的，商标作为商业标识本身就是竞争的主要工具。只有双方实力相当，致敬可以共同获益的情况下，被致敬者才会笑嘻嘻接受致敬并礼貌回应，这时候致敬者与被致敬者互相映衬，锦上添花。

榜样的力量是无穷的。 很多企业家在创业之初，都是以另一个成功的企业为榜样，甚至公开喊出向某某致敬的口号。 比如2023年12月27日，小米汽车首场技术发布会召开前夜，小米创始人、董事长雷军在个人微博中表示： “我们深知汽车工业之复杂，我们深知开拓之不易，诚挚向比亚迪、蔚来、小鹏、理想、华为等先行者致敬”。 被致敬的企业也纷纷回应，一时间新能源车企成为公众关注的焦点，大家开开心心地一起宣传了一波。 公众也普遍认为这是雷军真诚地向中国新能源汽车先行者致敬。

但并不是每一个致敬都能得到被致敬者的正面响应，有时可能等来的是被致敬者的一场诉讼。比如，2018年某企业开发出一款以小米为原料的饮料，取名为小米可乐，瓶身上有写着“小米可乐”四个大字，并在宣传语里说“2010年，小米致敬苹果；2018年，小米致敬可乐”“前有，小米手机，为发烧而生，今天，小米可乐，为发酵而生”“小米可乐，不负小米之名”“喝小米可乐，送小米手机”“中国的小米、世界的可乐”等等，结局却是被法院判决侵犯小米公司的“小米”注册商标权。

重庆市第一中级人民法院一审认为，本案中“被诉侵权产品一”中使用的“小米可乐™”标识，由字号较大的接近占据瓶身视觉正面4/5面积的竖向排列的“小米可乐” 字样组成，而旁边的“清泉出山” 字样不仅相对于“小米可乐™”而言极小，且系隐于橙红底色的色条之中，亦未标示“™”，以消费者的一般购物观察距离，会首先看到“小米可乐™”标识，而不易注意到“清泉出山”字样。此种使用方式说明，一方面，北京清泉公司对“小米可乐”的使用是作为商标使用，另一方面其有明显的攀附原告商标商誉，而使消费者造成混淆和误认的意图。

庆市高级人民法院在二审中也指出，注册商标越知名，他人在使用该注册商标时越应注意合理使用的方式和范围，避免造成消费者的混淆或误认。被告在被诉可乐商品的瓶身显著位置以较大字体突出使用“小米可乐”字样，此种使用方式显然属于标识性使用而非描述性使用。再者，对被告的行为的评价应当着眼于行为整体。本案中，被告从商标标识、宣传用语，以及产品标识、包装颜色搭配、粉丝昵称等方面全方位效仿原告，刻意制造与原告及其商品之间的模糊连接，误导消费者。被告在接受采访时亦表示“以这样一种方式走进大众的视野，本身就是我们主动进行的一场营销策划”“新品牌入场大多没什么名气，必须要想办法造一些声势”。前述行为表明，被告显然不是对“小米 ”标识的描述性正当使用，而是对他人驰名商标和商誉有预谋、全方位、成体系地攀附和不正当模仿，此种行为当属商标法和反不正当竞争法规制的范围。

这份判决有130多页，学习完毕，我认为判决认定事实清楚且符合法律规定。但从内心深处，我倒也觉得这家企业可能还是有真心向小米致敬的考虑，只是这个致敬的行为，带来了公众的混淆误认也损害了小米公司的利益，因此承担了向小米公司赔偿经济损失500万元的侵权责任。显然这家企业对商标法了解不够，本想身傍大树好乘凉，哪知赔了夫人又折兵。

“致敬”的合理边界在哪里？这在不同的人心中可能还真的不一样。小米可乐的使用人可能认为他们把握得比较合理，但小米公司认为这是侵权行为，而法院的判决则对这个行为进行了定性。从法律上讲，致敬需谨慎。

在另一起海底捞公司诉小放牛公司商标侵权的案件中，也存在致敬是否侵权之争。海底捞公司的“海底捞”商标在第43类餐馆、餐厅服务上，经过持续宣传和使用，已具有极高知名度和美誉度。小放牛公司在某网络平台上公开中使用“炒菜界的海底捞”字样进行宣传，另外，还在其多个餐馆海报、菜单、员工服装等出现上述字样。小放牛公司认为该种表述是从顾客的评论中提炼出来的，使用该字样是为了表达对海底捞的崇敬和学习，而非攀附原告；双方经营的菜品不同，不属于同种或类似服务和商品，不存在竞争关系；使用海底捞字样是对高品质的一种描述，不构成商标性使用，也不会对消费者产生混淆和误导。

但法院认为，本案中，从被诉标识的标注方式来看，被诉标识均以醒目方式标注，“海底捞”三字突出。因“海底捞”商标知名度较高，部分消费者会被“海底捞”字样吸引，持续、大量地使用涉案标识，并突出“海底捞”字样，构成商标侵权。从被告使用被诉标识的主观状态及利益均衡角度来看，在原告两次发函警告之后，仍然持续使用，被告在相同服务上直接使用与权利商标核心内容完全相同的文字，构成对原告注册商标专用权的侵犯。

商 业竞争是残酷的，商标作为商业标识本身就是竞争的主要工具。只有双方实力相当，致敬可以共同获益的情况下，被致敬者才会笑嘻嘻接受致敬并礼貌回应，这时候致敬者与被致敬者互相映衬，锦上添花。当弱小者主动向强大者致敬时，不对等的实力容易产生致敬者“揩油”被致敬者的嫌疑。结果可能就是致敬不成，赔款成真。不过，打开市场总是要花钱的，广告费是钱，赔款也是钱，打一场侵权官司赢来了关注度，可能也是致敬者本来想要的结果。其中利弊，只有致敬者自知，他人难有体会。所以，从营销上讲，致敬不会停。

（文章来源：《创意世界》2024年12月号）

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编校：范晓华，审读：郭丽

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