本文不赞成现行司法对缺乏三视图立体商标给予最大程度保护的倾向。
作者 | 李力 朱嘉华 北京市竞天公诚（深圳）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
截止目前，中国已注册立体商标的数量已达数千件，但其中仍不乏因缺乏三视图而难以确定保护范围的立体商标。对于此类立体商标的保护，司法实践存在“司法机械主义”的倾向，陷入了有权利必保护、甚至脑补创造不存在的视图来保护的困境。本文不赞成现行司法对缺乏三视图立体商标给予最大程度保护的倾向。
一、缺乏三视图的立体商标的保护范围难以确定
中国《商标法》于2001年将立体商标纳入保护范畴。经过20余年发展，中国立体商标注册、授权、确权和维权的实践得以丰富发展。通过第三方数据库，以“三维标志”为关键词检索（注：在该数据库中，立体商标的“商标名称”字段为“三维标志”），点选“已注册”，显示结果数量为6,221件（截止至2024年10月16日）。
我们注意到，商标局的商标档案存在与商标真实情况不符（如，商标形式一栏为“空”，实质上是立体商标的商标），或是以“三维标志”字样之外的文字命名立体商标（如，商标名称为“图形”“颜色”等）的情况。
商标形式一栏为“空”，实质上是立体商标的商标
商标名称为“图形”“颜色”等的立体商标
其中，通过过往裁判文书可知，第3820766号商标被命名为“NJC”，第4607169号商标被命名为“图形”，第13723219号商标被命名为“Oral-B”。截止笔者访问之日，商标局的商标档案已修复上述情形，故以上数字并非已注册立体商标的精确数量。
而通过对公开判决与媒体报道的整理，我们还另外发现存量注册立体商标中，存在一些缺乏三视图的立体商标：
仅有主视图，未展示三视图的立体商标一览
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。但，从物理上确定三维标志形状的角度出发，仅有一面主要视图的立体商标，其保护范围难以确定。即，立体商标缺乏三视图的情况将直接导致商标权保护范围的模糊。
在商标专用权保护范围不清的情况下给予垄断保护，似与商标法的规定相悖。因此，对于缺乏三视图的立体商标，司法是否以及在什么程度上给予保护？如给予全面保护，是否符合商标法第五十六条的规定？目前司法实践对于缺乏三视图立体商标的保护，是否达到了既保护竞争自由，又保护经营者正当权益二者之间的利益平衡，还是说走向了保护权利人而罔顾竞争自由的“司法机械主义”？
通过对公开判决与媒体报道的研究，笔者认为，司法对于缺乏三视图立体商标的保护方式，在一定程度反应了“司法机械主义”的倾向，这种倾向与商标局近年来对立体商标的确权授权潮流不合。如此发展，将会加重社会公众对立体商标制度的不信任，无益于社会整体利益的积累、权利人合法权益以及市场竞争自由的保护。
二、“司法机械主义”在缺乏三视图立体商标司法保护中的体现：有权利必保护
“司法机械主义”并不是笔者自创的概念。有学者认为，“司法机械主义”[1]：
……表现为司法刻板、缺乏灵活性……不能根据案件具体情况在法律允许的范围内有所变通……缺乏因案制宜、因地制宜和因时制宜的灵活性，过于刻板理解法律、司法解释、相关规范性文件以及具体案件的事实与证据，对案件的处理偏离实质正义。
通过第三方法律信息库，以 “立体商标” “侵害”为“本院认为”部分的关键词，筛选案由“民事”“侵害商标权”，共检索出342篇相关文书。经统计，上述案件所涉立体商标，有不到10%的判决（26宗判决）涉及到缺乏三视图的立体商标。
以上26宗涉及缺乏三视图立体商标的判决，人民法院无一例外选择给予了保护（具体见附件判决书摘要），但未见一例论述立体商标保护范围这一商标侵权判定前置问题的判决：部分法院选择从立体商标仅有的一幅视图“脑补还原”三维标志的全貌；部分法院直接偏离《商标法》第五十七条的规定，直接将“原告产品”“原告商品”的外观等同于立体商标的保护范围，径直将产品和产品进行比对。
笔者本人亦曾参与过商标权利人以缺乏三视图立体商标维权的案例。同样的，法院在未查明立体商标保护范围的情况下，选择给予了商标专用权保护。
笔者认为，造成以上司法实践局面的原因可能在于，根据《商标法》第五十六条的规定，商标权的保护范围以核准注册的商标为准。现行主流司法实践认为，仅公开主要视图的立体商标亦应当给予保护，在侵权比对环节仅比对商标证上披露的外观部分即可。对此笔者不敢苟同，原因主要在于以下两点：
一方面，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，商标侵权比对“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对”，即立体商标侵权判定的比对同样应遵循整体比对原则。如采取现行主流司法实践观点，相当于以二维视图的相同或近似判定代替三维视图的判定，这明显使司法解释中确立的整体比对原则落空。
另一方面，参照《专利法》对于仅公开主视图的外观设计能否推定出整体外观设计的规则，如公开的部分并不属于如对称面等视为已公开的部分，且有关推定内容并非简单的对称面设计，依据一般消费者的认知能力不能推定出其他部分的外观设计，则不应视为进行可以比对。实际上，并非所有商品的外观设计均是简单的对称面设计，如公交车、牙刷、发动机等。面对这类商品时，若秉承“将商标主要视图和被控侵权产品相应视图比对即可进行相同近似判定”的裁判思路，则被控侵权产品的其他主要部分与有关立体商标未公开视图的主要部分存在极大差异的可能性无法被排除，此时贸然认定二者相同或近似，恐有错查案件事实之嫌。
是故，笔者认为现行主流司法实践的比对方式不仅于法无据，还增大错查案件事实的可能性。现行司法实践对于缺乏三视图立体商标给予全面保护，恰好是“不能根据案件具体情况在法律允许的范围内有所变通”“过于刻板理解法律”“对案件的处理偏离实质正义”的司法机械主义的典型体现。
三、因商标申请人或授权机关引发的缺乏三视图立体商标保护范围模糊的不利后果不应由社会公众承担
如上所述，对缺乏三视图立体商标给予全面保护的“司法机械主义”，相当于将商标申请人或商标局引发的商标保护范围模糊的不利后果直接转嫁给社会公众承担。而这种有失偏颇的风险分配方式不仅将侵害社会公众对商标公示信息的信赖利益，亦会提高司法机关审判承办和社会公众经营成本。
第一，侵害社会公众对商标公示信息的信赖利益。
针对与立体商标同属非传统商标的颜色组合商标，有法院曾指出[2]：
“注册商标证上以及公告中既未注明该商标为颜色组合商标，也未就两种颜色的使用方式作出说明，相关公众即无从通过这一唯一的法定途径知悉商标的授权范围和信息…… 被告无从知晓涉案商标属于颜色商标以及该颜色组合商标的使用方式，主观上并不存在侵害……注册商标专用权的侵权故意。”
但该判决却被二审法院改判[3]，二审判决认为：
商标公告仅是起到了一种公示效果，即该商标已被申请注册或该商标已被注册，至于该商标的具体属性及使用状态，仍需要相关公众通过查询商标档案进行了解。结合迪尔公司（注：商标权人）二审提供的商标档案，可以看出涉案商标属于颜色商标。故商标公告并非相关公众获知商标属性及状态的唯一法定途径，一审法院对此认定不当。
但笔者认为，二审的论述与实务中社会公众调取商标局内审档案的情况完全不符，除非商标权人主动提供或者依法院调查令，社会公众从商标局处调取商标内部审查档案几乎不可能做到。因此，该案一审法院所述“注册商标证上以及公告……（是）唯一的法定途径知悉商标的授权范围和信息”是客观现状。
因此，若一项立体商标由于其申请时提交的图样不全，且商标权人后续亦未向商标授权机关补充说明保护范围，那么相关公众将无从通过法定途径知悉立体商标保护范围和信息，甚至无从知晓有关商标是否属于立体商标。在此基础上，倘若司法机关拒绝进一步对立体商标的保护范围是否清楚这一问题进行辨析，放弃要求商标权人提供关于商标权保护范围的证据，而是秉承给予立体商标全面保护的思路，径直采取“推定”“脑补”的方式解释立体商标的保护范围，久而久之必然会造成社会公众对商标公示信息的质疑。也就是，商标公示信息中提供图样不充分的后果由社会公众承担了。
第二，提高了司法机关审判承办和社会公众经营成本，迫使司法机关和社会公众承担商标注册人“走捷径”的社会风险。
2002年《商标法实施条例》第十三条第三款曾规定，“以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。”而2014年《商标法实施条例》（国务院令第651号）在该条的结尾新增“提交的商标图样应当至少包含三面视图”。从该修订可知，商标授权机关在实践中确实碰到了仅凭一面视图难以确定三维形状的情形。对此，时任国家知识产权局副主任的李志军在接受媒体采访时表示，此修订“是在新商标法规定基础上对吸收的国际成熟经验和先进作法在操作层面再作进一步规定”。目的在于“方便申请人注册商标、维护公平竞争的市场秩序、加强商标专用权保护”。
从社会成本及风险分配的角度出发，商标注册人在注册时提交一副图样以上的图样或相关说明文件，不仅能够降低商标授确权机关进行授权审查的成本，降低商标后续被无效宣告的风险及应对成本，更能帮助社会公众以及司法机关预测立体商标的保护范围，最终提高法律适用使用的统一性。
因此，针对已授权的缺乏三视图的立体商标，倘若司法实践仍坚持机械给予此类立体商标以全面保护，无异于向商标权人发出“仅有一面主要视图立体商标的保护范围大于平面二维商标，但二者维权难度几乎无差别”的暗示。如此一来，法院不仅需要额外承担查明立体商标具体三维形状的工作，社会公众更是无从知晓有关立体商标的保护范围。而如前所述，现有司法实践几乎不涉及立体商标准确三维形状的查明，这将更加导致社会公众对立体商标保护范围的困惑，以及对商标权公示公信制度的质疑，相当于社会公众为商标注册人和司法机关“走捷径”的做法付出额外代价。
四、他山之石：外观设计专利制度对缺乏三视图外观设计的授权及无效宣告实践对缺乏三视图立体商标保护范围的启发
如前述，现行立法、执法和司法尚不存在系统性针对缺乏三视图立体商标保护范围的判定规则。对此，有必要参考与立体商标保护存在重叠的外观设计专利制度对缺乏三视图的三维设计的处理方式。
中国《专利法》第二十七条规定，申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计；第六十四条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。而中国《商标法》第五十六条规定，商标权的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
两造相较可知，不论是立体商标或是外观设计专利，其保护范围一定都是以授权文件上的图片或者照片为准。尽管在法律层面上，中国外观专利制度未强制要求申请人提交有关视图的数量，但授权及宣告专利无效的实践中，针对缺乏三视图的外观设计的审查，国家知识产权局已有较为系统成熟处理规则：不论是在授权还是在无效宣告阶段，缺乏三视图的外观设计有极大可能导致专利无法授权，或无法作为有效的现有设计去评价外观设计专利的效力：
1. 在授权阶段，《专利审查指南》第一部分第三章“外观设计专利申请的初步审查”第4.2条明确规定：
就立体产品的外观设计而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图；产品设计要点仅涉及一个面的，应当至少提交所涉及面的正投影视图和立体图，并应当在简要说明中写明省略视图的原因。
以上表明，中国外观设计专利审查程序几乎不会授予一项缺乏三视图的外观设计以专利保护，核心原因在于缺乏三视图的外观设计将违反中国《专利法》第二十七条。
2. 在无效宣告阶段，《专利审查指南》第四部分第五章“无效宣告程序中外观设计专利的审查”第5.2.4.1条明确规定：
对比设计的图片或者照片未反映产品各面视图的，应当依据一般消费者的认知能力来确定对比设计所公开的信息。
依据一般消费者的认知能力，根据对比设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态 的外观设计也视为已公开。例如在轴对称、面对称或者中心对称的情况下，如果图片或者照片仅公开了产品外观设计的一个对称面，则其余对称面也视为公开。
以上表明，若某项在先设计仅展示了产品的部分设计，在没有证据证明未显示部分为该类产品惯常设计或者相同、对称的情况下，直接推测在未公开部分的具体形状，属于事后推导，显然超出了一般消费者的认知，此时该缺乏三视图的外观设计无法作为有效的现有设计去评价外观设计专利的效力。实际上，国家知识产权局在无效宣告程序的实务中亦秉持该观点[4]。
综上，同样从确定权利保护范围的目的出发，中国外观设计专利审查及无效宣告程序对于缺乏三视图外观设计的处理规则较为体系化、可预测性强，且从权利授权阶段便确保了有关专利权的边界处于一个较为明确的状态。又因外观设计专利和立体商标保护的客体往往有所重叠，尤其是涉及到以商品本身的外观设计作为保护客体的情形，故有必要在立体商标的授权、侵权及无效宣告程序中参照适用。
五、应责令商标注册人在诉讼中提供申请时提交的文件确认缺乏三视图的立体商标的保护范围。如无法提供或拒不提供，则不应给予商标权保护
针对非传统商标保护范围不清的问题，有观点认为，“不能因非商标申请人的原因所导致的权利公示瑕疵而减损商标权利人的商标权利；对于商标有效性和保护范围，应坚持以商标注册簿为准，重视内部档案和证据。”[5] 然而，若结合商标注册簿、内部档案和证据仍无法确定立体商标保护范围的，应如何处理？进一步地，若商标注册人在注册伊始便从未向行政机关提交有关立体商标使用情况的证据，甚至于在商标无效复审阶段出尔反尔，主张有关立体商标是平面二维商标的，应如何处理？
笔者认为，不论是否为商标申请人的原因导致的权利公示瑕疵，只要其在诉讼中拒绝或无法提供申请时提交的文件，以确认缺乏三视图立体商标保护范围的，那么商标申请人均应自负无法获得商标专用权司法保护的不利后果。
首先，从诚信原则及维护商标公示公信制度的考虑出发。《商标法》第四条以及《民法典》第七条均明确规定，包括商标申请人在内的所有民事主体均应遵守诚实信用原则。商标申请人在立体商标授权过程中的未积极提交充分材料确定商标保护范围的行为，实际上属于不诚信行使权利的情形。人民法院没有理由拒绝在商标侵权判定的司法程序中对商标申请人前述情节给予充分考量。
又因立体商标具体三维标志的查明对于商标侵权判定有决定性作用，而这仅能仰赖于商标申请人在申请商标时提交的能够确认立体商标具体三维形状的文件。故为查明案件基本事实，确定立体商标保护范围，人民法院应责令商标注册人在诉讼中提供申请时提交的文件，以确认缺乏三视图的立体商标的保护范围。如商标注册人无法提供或拒不提供，则应当由其承担举证不能的不利后果，例如人民法院拒绝给予商标权保护。如此一来，缺乏三视图立体商标但诚信行权的商标权人的合法权益既能够被保护，社会公众对有关立体商标保护范围的合理预期亦能被确定，人民法院查明案件事实的效率还能被大幅提高，可谓一举三得。
其次，从法经济学的角度，商标申请人均应自负无法获得商标专用权司法保护的不利后果。有学者曾从法经济学的角度出发，研究知识产权侵权判定对权利人、经营者即社会公众整体利益的影响。研究结论指出，根据帕累托最优理论和卡尔多—希克斯的社会总值效益论，知识产权权利人“损人利己”且总体效益值下降的行为应被法律禁止[6]。如前述，商标申请人未积极在授权过程中提交得以确定立体商标三维形状的材料，将提高司法机关审判案件查明商标保护范围的成本，以及社会公众根据商标公示情况实施有关知识产权的成本，最终，商标注册人“走捷径”的法律风险及成本将全部分摊到司法机关和社会公众。故而只有司法机关在侵权判定中从严认定保护范围，才能倒逼商标申请人在申请之初规范提交确定立体商标三维形状的材料，最终达到提高授权效率、提高司法保护效率、明确市场经营者预期、以及打击知识产权侵权行为的多赢局面。
第三，根据笔者在本文第一部分所做的检索，在2014年《商标法实施条例》生效之前，通过提交单幅立体图的申请三维立体商标的基本是业内知名厂商。但2002年《商标法实施条例》未明确规定必须提交三视图并非商标申请人“投机取巧”的正当理由，因为同时期亦有大厂在申请立体商标时规范地提交了三视图：
例如益力多、斑马、联合利华，相关商标申请日期都早在2010年前
换言之，存量缺乏三视图立体商标权人更熟悉商标申请、执法与司法规则。他们通过在申请过程中仅提交一幅立体视图获得授权。而在追究侵权行为时，模糊的边界信息反而能够给商标权人更大的保护空间。从本文第二部分所述可以看出，根据目前可以检索到的案例（参见本文附件1），对于立体商标中没有披露的视图，判决全部默认是相似的。很明显，披露完整反而增大了侵权比对中主视图以外部分不相近似的风险。
六、结 语
现行司法实践中对存量缺乏三视图的立体商标的保护存在“司法机械主义”的倾向。这种倾向不仅损害了社会公众对商标公示信息的信赖利益，也增加了司法机关审判承办和社会公众经营的成本，迫使社会承担商标注册人“走捷径”的社会风险。为维护商标公示公信制度，提高司法保护效率，明确市场经营者预期，更好的保护知识产权，人民法院应积极责令商标注册人在诉讼中提供申请时提交的文件，以确认缺乏三视图的立体商标的保护范围。若商标权人无法提供或拒不提供，则其应当承担举证不能的不利后果，例如被拒绝给予商标专用权保护。
商标权的保护并非无边界，它需要在保护权利人合法权益与维护市场竞争自由之间找到平衡。只有当商标申请人在申请过程中提交充分的材料，帮助授权机关确定商标保护范围时，才能保证商标权的正当行使和社会公众的合法权益得到保护。
附件：文章所述“26宗判决”摘要（上下滑动查看）
注释
[1] 张建伟.司法机械主义现象及其原因分析[J].法治社会,2023,(01):68-85.DOI:10.19350/j.cnki.fzsh.2023.01.005.
[2] 山东省威海中级人民法院，（2015）威民三初字第7号
[3] 山东省高级人民法院，（2018）鲁民终924号
[4] 参见国家知识产权局无效宣告请求审查决定（第580846、27360、41034号）。
[5] 颜色组合商标权利公示的现行实践对商标维权程序的影响，张树华、王宇明，https://mp.weixin.qq.com/s/8oarUm3m-y5UKbMnDRg2Uw
[6] 李建勇.最优化论与社会总值效益论在侵权案审判中的比较研究——以知识产权侵权为视角[J].东方法学,2012(03):30-37.
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | Pexels