377、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题？解除权行使期限届满时间如何认定？按照《合同法》第95条第2款的文义，解除权消灭必须符合3个条件，而违约方催告解除权人解除合同在现实生活中较为罕见，但其的确是解除权消灭的必要条件。本案中，吕某始终未催告蒋某是否要解除合同，因此，也不存在蒋某行使解除权的合理期限问题。蒋某应当享有解除权，故应当判决支持蒋某要求解除合同的诉讼请求。
【最高人民法院民一庭意见】：
参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定，对于房屋买卖合同纠纷，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使。逾期未行使的，解除权消灭，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【观点来源】：最高人民法院编著《中国民事审判前沿》
378、当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？
【观点解析】：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”
对于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，有观点认为，应先组织当事人对所提证据进行质证，听取双方的异议和理由，由合议庭依法进行确认。
如果异议成立，原鉴定结论确实存在问题的，视具体情况，或补充鉴定，或对原鉴定结论中某一部分不予采信；如果原鉴定结论存在原则错误的，可以重新鉴定。
也有观点认为，委托鉴定应当视为法院调查取证的范畴，对于一审鉴定有误、不明确或应当重新鉴定的，属于一审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审，二审不作重新鉴定。
还有观点认为，虽然当事人在二审中有要求重新鉴定的权利，但二审重新鉴定不能以当事人的申请为依据，二审可以直接要求一审鉴定单位复议，或参加二审的质证。
【我们认为】，首先，应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。
如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。
其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。
如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。
此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。
379、宣告死亡的利害关系人的顺序问题
【最高人民法院民一庭意见】：
在失踪人长期下落不明且符合宣告死亡法定条件时，配偶基于财产掌控等目的恶意长期不申请权，致使其他利害关系人合法权益受损害，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第25条的规定，申请宣告死亡的第二顺序利害关系人，可以向法院申请宣告死亡。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第37辑
380、建设工程施工过程中，发包人进行了工程的重大变更，导致工程量发生了重大变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款？
【观点解析】：
实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出“新增工程”等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发包人和承包人就如何结算工程价款达不成一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（本文以下简称《解释（一）》）第十九条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。依据《解释（一）》第十九条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。
由此可知，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对工程增加如何结算的约定是明确的、具体的，根据增减工程的性质、标准可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，并不会因此而导致当事人之间利益的显失公平，那么，原则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释（一）》第十九条第二款的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。
381、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？
【观点解析】：
实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较为常见。【我们认为】，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。
在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的。《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。而何为“实质性变更”？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外，《民法典》第五百四十三条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”
因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年5月出版。
382、商品房委托代理销售合同纠纷委托人解除权的行使及合同解除后的责任承担。
【观点解析】：
委托合同中当事人放弃任意解释权的约定，为当事人意思自治的产物。该约定如未违反法律、行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，未损害他人合法权益，应合法有效。一方当事人违反有关放弃任意解除权的约定而导致合同解除时，应根据《合同法》的有关规定承担赔偿损失的责任，损失的范围不仅包括直接损失，还应包括当事人所约定的可得利益损失。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第87辑
383、以新债务人与原债务人共同承担同一债务为目的的合同，应认定为债的加入合同
【观点解析】：
债务承担包括债务移转和债的加入两种类型。债务移转发生债务人替换的法律效果，而债的加入中并不免除原债务人所负债务，承担人被追加为新的债务人，承担人与原债务人同为连带债务人。《合同法》第84条虽未明确规定债的加入，但不影响当事人依其意思自由、合法地创设债务承担的类型。承担人原则上不能以其与原债务人之间的原因关系无效、可撤销、被解除等对抗债权人，但债务承担合同是以该原因关系有效存在为条件时例外。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第67辑
384、房屋买受人期待权阻却执行的要件分析
【观点解析】：
执行异议之诉是2007年《民事诉讼法》增加的内容，其实质是执行救济，以阻却执行为目的。同时，由于执行权是国家的公权力，阻却执行必须有合法的依据，否则会将这种权力架空，而使生效判决成为一纸空文。因此，从这种意义上说，应当对于当事人提出的执行异议之诉进行严格的审查，对于其享有的权利性质作出认真的分析，以妥善地平衡各方当事人之间的关系。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第67辑
385、当事人在判决、裁定发生法律效力六个月后以新证据为由申请再审的若干问题分析
【观点解析】：
依据民事诉讼法第205条规定，一般情形下，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；但当有民事诉讼法第200条第1项、第3项、第10项、第13项规定这些特殊情形时，应自知道或者应当知道之日起六个月内提出。实践中，特殊情形以新证据为由的居多。当事人在判决、裁定发生法律效力六个月后又以新证据为由申请再审的，人民法院应仅对新证据这一事由进行审查若经审查后发现不属于民事诉讼法第200条第1项情形的，应以超过法定申请再审期限为由裁定驳回其再审申请；对同一个问题，若不同法院形成认定不同的两份生效判决，生效在后的民事判决不能作为新证据证明生效在前的民事判决错误。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第66辑
386、未签订代持股权书面合同的，应当综合全部案件事实认定双方之间的真实法律关系性质
【观点解析】：
双方未签订代持股权的书面合同，但已经实际支付了股权转让款，双方虽然主张为借款法律关系，但未能提供其他证据证明的，依据优势证据原则并结合相关案件事实，确信双方代持股权法律关系的存在具有高度可能性的，应当予以确认。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第66辑
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