商业漫谈
Jane's interview
TikTok 案背后，
是更多在美国开展业务的中国企业们，
将集体迎来一个并不乐观的信号。
文 | 卫诗婕
本期思考伙伴｜ 黄敏达 美国纽约州、加州、德州执业律师
自 TikTok 在美受到挑战以来，多任总统、国会和各地州政府对它掀起了一轮又一轮的攻击，这波攻击随着几天前，美国华盛顿特区巡回上诉法院对TikTok案的判决公布，而进入到一个新的高潮。
当地时间2024年12月6日晚，上述法院宣判，字节跳动和TikTok完全败诉。此前由美国国会旋风通过的、旨在逼迫TikTok出售、否则将其封禁的法案被判为合宪。TikTok 需要在2025年1月19日前完成剥离，否则，其服务供应商将可能遭受高达8,500亿美元的罚款。
这项法案是如何通过的？庭审中有哪些细节值得关注？特朗普声称会救 TikTok，会是 TikTok 接下来的希望吗？为什么包括 Temu 在内的一系列华人企业都将嗅到紧迫的味道？
为了给出专业的视角，我邀请了美国加州/纽约州/德州的执业律师黄敏达，一起揭秘TT案中，一系列值得玩味的细节。我们的这次对话中，蕴涵了大量美国的底层逻辑、国际局势的判断和全球化挑战的微观分析，TikTok 案的背后，是更多在美国开展业务的中国企业们，将集体迎来一个并不乐观的信号。
Jane's interview
01
将 TikTok 逼入绝境的新法案，
是如何快速通过的？
有关 TikTok 在美的命运，我曾在今年4月撰写的文章《》中有过详细梳理，其中提到过：
距离周受资接受美国国会质询、掀起全网关注仅不到一年，上一份针对 TikTok 的遏制法案（RESTRICT Act）不了了之，新一份逼迫字节跳动剥离旗下 TikTok 美国业务的法案又横空出世。
这项法案的全称为《保护美国人免受外国对手控制应用程序侵害法》（PAFACA），14 页的法案中，涉及企业名字有且仅有 ByteDance（字节跳动，TikTok母公司）和 TikTok 两者，这是美国政府对 TikTok 启动的一系列制裁中，迄今为止最具针对性的一项法案。有别于前任总统特朗普颁布的行政令，这项立法一旦通过，其制裁力度、推翻成本以及涉及的周期都将增大。
消息传出的当天，TikTok 便发起自保行动。3月7日，TikTok 在其 app 内向 1.7 亿用户弹窗，称这项法案「剥夺了 1.7 亿美国人民的言论自由权利」，并号召用户向所在地区的国会议员办公室打电话以反对这项法案。据媒体报道，打电话抗议的大多为青少年和老年人，一些办公室决定暂时关闭电话线路。6天后，当地时间3月13日上午，法案上升至美国众议院表决，最终以352票对65票通过了该法案。
就在我写下这篇文章后不久，这项针对 TikTok 的最新法案（PAFACA）被美国参众两院旋风通过，过程中有几个非常值得注意的细节——
今年4月，众议院议长Mike Johnson 将针对TikTok 的法案与其它重要议题（如援助乌克兰、援助以色列等相关法案）捆绑在一起，得到了两院的高票数支持。也就是说，TikTok 的法案是被塞进了一众法案里，打包通过的。
2. 法案在众议院投票时，是在一个周六的晚上——四五百名议员在周末的夜晚没有回到自己的选区，而是聚集在一起投票通过这项法案，可见，其背后显然有政治力量在推动。
3. 此次 TikTok 案件的初审理是在二级法院（通常初审是在一级地区法院）：有心人希望审理的过程越快越好。
事实上，立法过程中的这些消极信号，也在本次 TikTok 案的庭审中，再次出现。
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02
极具政治性的法官提问：
「假如中美开战，
也不能封禁TikTok吗？ 」
按照美国立法程序，PAFACA 法案在两院通过、且时任总统并没有行使一票否决权，那么，该法案就顺利形成了法律——法案规定了一个「暂缓期」：法案将于2025年1月19号开始执行，在此之前，TikTok 可以去寻找美国买家（完成出售），同时，也可以起诉、对本次立法发起挑战。
TikTok 当然不会浪费这次自救的机会：今年 5 月，TikTok 联合若干名 TikTok 上的创作者，一起提起诉讼，他们认为，PAFACA 法案违背了美国宪法，尤其是宪法第一修正案中主张的「保护言论自由（freedom of speech）精神」，此外，该立法极具针对性（法案中有且仅有TikTok 和字节跳动两家企业的名字），违背平等保护条款，应该接受更严格的审查。
最终，两起诉讼被并案审理，最终落到了华盛顿特区巡回上诉法院，由三名法官组成的合议庭进行审理，他们分别是：斯里·斯里尼瓦桑（Sri Srinivasan）、尼奥米·拉奥(Neomi Rao)和道格拉斯·金斯伯格(Douglas Ginsburg)。
值得注意的是，三名法官中，本案首席法官 Srinivasan 和 第二法官 Rao，都是印度裔法官。其中，首席法官 Srinivasan 在庭上表现出对 TikTok 的极不友好，提问极具政治性。比如，当谈及 TikTok 可能危害美国国家安全时，他提问，「假如中美开战了，也不能封禁 TikTok 吗？」
Rao 法官则在本次庭审中主动提出了「巴勒斯坦解放组织」的判例：这是一个 1987 年的判例，当时，以色列和中东的关系恶化，在此背景下，里根时期的美国国务院认定，巴勒斯坦解放组织为恐怖组织。于是立法关闭了该组织在美国的代表机构 PIO（巴勒斯坦信息办公室）——巴解组织随即在美国提起诉讼，指出，PIO 实际上是一个媒体，因为它的主要功能是为美国民众传递一些亲巴的声音，因此，美国政府关闭PIO的行为，实质是在关闭一个媒体平台，这违背了宪法第一修正案中的言论自由原则。
而这起诉讼最终以巴解组织的败诉落幕：法院支持封禁 PIO 的理由是，虽然 PIO 办公室被关闭，但巴解组织仍可以在别的媒体、报纸、广播等平台，继续发表和传播亲巴言论。并不妨害言论自由。
而 Rao 法官引用该案例的意思很明确：美国国会并不是要直接封禁 TikTok ，而是要求其限期出售——只要换成美国股东，就不妨碍各类言论的发表。
两名印度裔的法官，都在庭审中表现出了针对 TikTok 的充足准备。而第三名法官金斯伯格，在庭上的表现相对温和——金斯伯格是三名法官中唯一一名资深法官，1963年，他在就读康奈尔大学期间，曾经创立过一个在线交友网站，对技术和商业更为接纳。但遗憾的是，最终在本案 TikTok 败诉的判决中，三名法官一致裁定 PAFACA 法案合宪，在判决书中，并没有看到金斯伯格法官发表了任何特殊意见。
而在黄律师看来，这份判决书「基本完全采纳了（美国）政府的主张」——这份判决书的内容，有关法律解释的篇幅较少，表现出极强的政治性。而这，也指向了一个针对更广泛中国企业的、更关键的消极信号。
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03
TikTok 案背后的信号：
一系列中国企业，
前景并不乐观
很少有人记得，4年前，2020 年特朗普在任时，曾签署行政令同时封禁 TikTok 和 Wechat（微信国际版），尽管两者的法令都在一年之内得以撤销。但在美国，针对 TikTok 发起的挑战，却几乎是空前的。
虽然特朗普的禁令很快遭到了禁制令而落空，但针对 TikTok，美国各州政府很快掀起了一轮又一轮的立法挑战：
比如蒙大拿州曾有一项专门立法，列举了几十项 TikTok 应被封禁的原因，比如平台上的内容令人不适（朝路人泼粪等）、折磨婴儿等。但因该立法较为粗糙，几个月内便获得了禁制令。紧接着德州又出现了更精细的立法，规定政府雇员不能在政府的设备上使用 TikTok，该立法同样遭到起诉，最终法院支持了德州政府的主张：认定该法案只限制了联邦雇员，该限制是在合理范围以内。
在此期间，TikTok 美区处于一种随时灭火的状态，直到此次 PAFACA 法案来势汹汹——从立法层面通过对 TikTok 的封禁，不仅意味着更为缜密的筹划，一旦法案通过，TikTok 想要推翻，也意味着更大的成本和更艰难的操作。
而 TikTok 之所以会有此「待遇」，根源是由于其巨大和空前的影响力——这不仅因为其拥有1.7亿用户（且仍在增长），更因为在美国，25-35岁的年轻人基本只靠 TikTok 来看新闻， TikTok 上，存在着大量有别于其它美国主流社媒的内容。
比如最近热门的巴以问题，当 Facebook 及其他平台上，内容一边倒地支持以色列时，在 TikTok 上仍存在着大量支持巴勒斯坦的声音。又比如刚刚过去不久的美国大选，当热门候选人、前任总统特朗普在Twitter、Youtube 上被相继封号时，他能在 TikTok 上收获大量关注和支持。
「这也是美国政府最担心的，」黄律师认为，「TikTok 上存在的大量『不同』的声音，会极大地影响美国人民的心智。」
这才是所谓「封禁」的根本原因。但有趣的是，在庭审时，控辩双方都「默契」地绕开了这个问题，避而不谈。
美国当地时间2024年12月6日晚，本案判决公布：字节跳动和TikTok完全败诉。按照法案，TikTok 需要在2025年1月19日前完成剥离，否则，其服务供应商（如谷歌、苹果、甲骨文等）将可能遭受高达8,500亿美元的罚款——比 TikTok 全球估值都要高。
法案的通过将给 TikTok 上下游供应商们无限的压力——毕竟它们才是法案的直接承受者。如果只是应用商店的下架，影响并不算大——此前我与TikTok 内部员工交流时，对方表示内部并不担心败诉结果，他引用了滴滴当时被下架的案例：尽管停止新用户注册长达一年，对滴滴业务的影响却并不算大。
但问题在于，诸如甲骨文、亚马逊这类服务商（前者为TikTok 做数据合规，后者提供云服务）如果停止为 TikTok提供服务，将会直接导致 TikTok 美区的服务瘫痪，这将是灭顶之灾。
此外， TikTok 案判决的背后，还有一个极其重要的细节：针对 PACAFA 法案中的针对性（法案中有且仅有TikTok 和字节跳动两家公司的名字）是否违背了美国宪法中的平等保护原则，此次判决书中再次强调了，美国国会有权在法律中单独罗列某一家或几家企业，这意味着，未来，诸如此类针对中国企业的「点名式」立法，可能越来越多。
一系列针对中国企业的诉讼正在美国发生：生物安全法案指向华大基因和药明康德、年度军事法案指向了大疆、国防部将禾塞列入「清单」、新能源汽车领域等等……多位不同领域的人士也告诉我，在美国，针对 Temu 的不友好信号也越来越明显。
TikTok 案，或许正为这一系列类似的法案，扫清了立法上的障碍。
有关TikTok 案的解读播客已经上线，欢迎收听《商业漫谈Jane's talk》
本期时间轴：
此项封禁 TikTok 的法案究竟是如何通过的？
04:27 第一次被禁：特朗普签署行政令，TikTok 和 Wechat 同时面临危机
05:33 拜登卷土重来：用更为缜密的立法，决心要将TikTok 禁掉
07:01 三权分立的体制中，立法权是最高权力
09:22 共和党典型声音：TikTok 毒害青少年
16:57 今年4月，最新法案被旋风通过：TikTok 是被与其它重要法案（如援助乌克兰和以色列）捆绑在一起，旋风通过了
17:41法案的投票在周六晚上，「显然有政治力量在推动」
20:03 案件审理是在二级法院：有心人希望审理的过程越快越好
这项法案是如何打击 TikTok 的？
11:52 所谓「封禁（ban）」：针对的不是TikTok，而是上下游的服务供应商
13:57 每名用户 5000 美元的罚款，可能总计 8500 亿美元的天文数字
18:30 法案的暂缓期：2025年1月19日之前，TikTok 必须出售，否则将面临被禁
此次审理 TikTok 案的三名法官是谁？
22:18 三名法官都是终身制，都被征询过最高院大法官的位置
23:50 法官个人意志相当重要：TikTok 的命运现在就来到了三人的一念之间
24:32 三名法官里有两名是印度裔
25:30 第三位是资深法官金斯伯格：1965年曾在大学做线上交友的创业，是三名法官中态度相对温和的
26:56 首席法官的提问极其政治化，对 TikTok 很不友好
此次庭审有哪些焦点？
27:48 基于第一修正案的保护：立法的边界是不能侵害言论自由，但《宪法》中有关言论自由只有一句话——freedom of speech
31:02 TikTok 提出愿意主动交出代码审查，但美国法院拒绝：这不具有可操作性
31:35 该法案是否具有针对性？
39:48 Rio 法官主动提出「巴勒斯坦解放组织」的案例
43:40 美国宪法的重要精神：不是看谁说的对，而是看谁说了算
47:30 TikTok 援引了「默多克案」、「net choice 案」：针对性的立法要经过更严格的审查、算法的编辑行为受到第一修正案的保护
1:00:51 庭审中双方的「默契」：都绕过了TikTok平台与美国其它社媒平台上内容的不同
特朗普，为何态度转变？他真的能救TikTok吗？
51:03 从2020年他喊出封禁TikTok，到现在他声称要救TikTok，为什么？
51:33 他是历史上唯一一个同事被Youtube 和Twitter封号的总统，感受到了传统社媒对他的不友好
53:31 特朗普这次赢得大选，TikTok 平台起到了重要作用
54:21 新总统如果要救TikTok，怎么救？
55:41 大费周章说服议员们去通过一个不同的立法，而赢家只有TikTok，特朗普真的会这么做吗？
56:35 法案通过后，苹果、谷歌、甲骨文这类公司将面临巨大的压力
判决公布后，判决书中的细节：
01:07:40 三名法官一致认为，虽然法案确实损害了TikTok 的言论自由，但基于国家安全，仍支持这项逼迫TT出售的法案
01:08 曾在大学创业的资深法官金斯伯格，在判决书中未做特殊表态
01:11:56 TikTok 将上诉到最高法：每年有7000多个案件上诉至最高法，最终只会挑100个左右进行审查
01:14:08 「判决的内容相当政治性」
01:16:39 TikTok案背后：未来这类针对性的立法，可能会越来越多
其它重要信息：
33:33 全球化时代的终结：遵守各地的法律变成了不可能
34:59 为什么TikTok 和 Wechat 有着截然不同的命运？
36:07 TikTok 遭遇：不同州，对 TikTok 掀起一轮又一轮的立法攻击
39:18 1.7 亿用户的时候不封，再长大就再也封不掉了
01:02:57 TikTok 被封了，Temu 难道就不会被封吗？——「我们已经嗅到了这种味道。」
01:05:56 「无论是什么行业，只是用不同的工具来对付你罢了」
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