国税局违法作出的《税务处理决定书》，能给他人定罪吗？福州法院认为：能！本来帮人维权做好事的福州马尾原科员陈某，竟然被违法文书判刑三年。
有意思的是，本案是刑事拘留在先而证明陈某违法的文书出台在后，且在该案二审作出判决的八个月后、陈某被刑满释放的四个月前，该违法文书就已经被国税局废止，据以定罪量刑的依据已不复存在，陈某当属无罪。但他申诉至今已十三年过去，该错案死活得不到纠正。
近日，陈某向最高人民检察院党组第一巡视组鸣冤，请求巡视组督促福建省人民检察院尽快纠正该冤假错案。
科员帮人维权被判刑三年
陈某原为福州市马尾区地方税务局普通干部，于2008年12月调至马尾区委统战部担任科员职务。
2009年7月17日，陈某因涉嫌受贿被福州市台江区人民检察院反贪局刑事拘留。经两次退回补充侦查后，台江区检察院于2010年1月12日向台江区人民法院提起公诉。
据台江区检察院指控：2008年10月，成丰公司因涉及假发票案被福州市鼓楼区国税局查处。为了能够减轻处罚，成丰公司的总经理陈某某通过他人介绍找到时任福州市马尾区地方税务局干部的陈某，希望陈某帮助成丰公司减轻处罚并尽快予以处理。陈某遂答应帮忙，随后陈某先后找到福建省国税局稽查局局长李某某、福州市国税局稽查局二科科长王某某、福州市鼓楼区国税局稽查局局长黄某、鼓楼区国税局局长黄某某等人，希望对成丰公司减轻处罚并尽快予以处理。但由于成丰公司涉及的假发票案件系省、市国税局督办的大案，陈某最终没有斡旋成功。期间，陈某从陈某某处收取“活动经费”。
台江检察认为，陈某身为国家工作人员，利用本人职权及地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为已触犯刑法规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
陈某认为：首先，他虽然身为国家工作人员，但在为成丰公司协调税务处理上，并不是利用其职权及地位形成的便利条件，而是通过其亲戚认识有关领导进行协调，不具备职权及地位形成的便利条件。其次，为托请人说情，要求按定率（即按营业收入利润率核定应税所得率）缴纳税款，谋取的利益不属于不正当利益，而是一种正当利益。
但台江区法院经审理后，于2011年1月31日仍以受贿罪判处陈某有期徒刑三年。陈某不服，上诉至福州市中级人民法院，福州中院于2011年3月28日裁定“驳回上诉，维持原判”。
违法文书成了法院定案依据
《刑法》第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
上述刑法条文规定的受贿，即斡旋受贿。为请托人谋取不正当利益，是斡旋受贿罪的入罪条件。因此，陈某在本案中为请托人成丰公司谋取的究竟是正当利益还是不正当利益，成了陈某罪与非罪的关键。
在2009年7月17日台江区检察院反腐局以涉嫌受贿罪为由对陈某予以刑事拘留，甚至在2009年9月10日反腐局移送审查起诉之时，福州市鼓楼区国税局并未对成丰公司作出任何税务处理决定。成丰公司涉及的假发票问题，鼓楼国税究竟该对其作出什么样的处罚、处罚的金额又是多少？到底处罚多少才算陈某在为成丰公司谋取不正当利益？关于这些关键问题，不管是鼓楼国税还是台江检察都没有搞清楚，台江检察甚至无法判断当时陈某究竟是在为成丰公司维权、还是谋取不正当利益。
相关证据材料表明，成丰公司请托陈某的事由是协调鼓楼国税依法按定率征收。即，只要成功协调鼓楼国税依法按定率征收，那么陈某为成丰公司谋取的就是合法且正当的利益，甚至可以说这是在为成丰公司维权。
但此时陈某已被台江检察羁押了近五个月，如果无法证明其在为成丰公司谋取不正当利益，那么就等于检察机关办了错案，接下来将面临国家赔偿和追责。
箭已在弦上，台江检察怎么可能办错案？于是，他们便协调鼓楼国税为陈某“量身定制”了一份不按定率征收的税务处理文书。
鼓楼国税对台江检察有求必应，也就在台江检察审查起诉的紧要关头，鼓楼国税于2009年11月24日作出“榕鼓国税处【2009】37号”《税务处理决定书》。
决定书称：根据《企业所得税暂行条例》第七条第八款规定，对成丰公司取得假票或虚开的发票违法事实，不予成本扣除（即查账征收），应补缴企业所得税686万余元。
根据《企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入无关的支出，对成丰公司取得假票或虚开的发票违法事实，不予在成本中扣除，应补缴企业所得税158万余元。
加上滞纳金，成丰公司共计应补缴企业所得税844万余元。
本来要补缴844万余元的税款，陈某试图通过关系斡旋达到按较低的定率征收处罚的目的。从表面上看，陈某似乎在为成丰公司谋取不正当利益。但事实上，鼓楼国税作出的上述37号决定书存在两处严重违法之处，且其还是一份生效待定的决定书。
首先，依据已作废近两年的行政法规作出处理决定。
鼓楼国税于2009年11月“根据《企业所得税暂行条例》第七条第八款规定”作出37号决定书。
但公开资料表明，《企业所得税暂行条例》已于2008年1月1日作废，鼓楼国税岂能根据已作废近两年的行政法规对企业作出行政处罚？显然，37号决定书严重违法。
其次，决定书公然篡改现行法律条文内容。
37号决定书称：“根据《企业所得税法》第八条规定，企业实际发生的与取得收入无关的支出，不予在成本中扣除”。
但事实上，《企业所得税法》第八条规定的是：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，……准予在计算应纳税所得额时扣除。”
那么，成丰公司的上述情况究竟该不该在成本中扣除呢？根据行政处罚应当遵循的“从旧兼从轻”、“从新兼从轻”原则，依法是应当扣除的。
既然依法应当扣除，那么37号决定书居然篡改法律条文，反向推定“不予扣除”，其目的已不言而喻。
再次，该决定书是一份效力待定的决定书。
37号决定书的最后一段载明：根据《中华人民共和国税收征收管理办法》第八十八条、《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，对我局税务处理决定不服的，必须按照本税务处理决定缴纳或者解缴税款、滞纳金或者提供纳税担保，然后可以在收到本处理决定书之日起六十日内向福州市国家税务局申请复议。
也就是说，该决定是一份效力待定的决定书，效力待定当然不能作为证据使用，但台江区检察院仍然以该效力待定的决定书作为关键证据提起公诉。
最后，福州市国税局回复称鼓楼国税自认据以定罪的37号决定书“过于严苛且明显不合理”。
针对鼓楼国税违法作出的37号决定书，陈某认为鼓楼国税涉嫌渎职，遂向鼓楼区人民检察院提起控告。
2014年12月8日，福州市国税局向鼓楼检察反馈称，鼓楼国税重大案件审理委员会复核认为，企业在生产经营中有发生工程业务，业务的成本费用支出也实际发生，37号处理决定书依照条文推断的结论不妥，略失公平合理。如果该部分成本费用支出因取得假票就全部不予税前扣除，将导致企业无法扣除成本而就全部收入额缴纳企业所得税，过于严苛且明显不合理。据此，鼓楼国税才重新作出26号处理决定书，废止了原作出的37号决定书。
鼓楼国税自认据以定罪的37号决定书“过于严苛且明显不合理”，这也是其废止该决定书的理由。因此，37号决定书本来就不应该作出，但该决定书却偏偏成了对陈某定罪量刑的关键证据，只要实事求是，陈某就应当无罪。可结果是即便该反馈材料已留存于福建省检察院，最终却遭无视。
综上，上述37号决定书存在以已作废近两年的行政法规为根据、公然篡改现行法律条文等重大违法问题，依法应当予以撤销或废止，并且还是一份效力待定的文书，鼓楼国税自认该决定书“过于严苛且明显不合理”。但遗憾的是，本该撤销或废止的违法文书，却成了人民法院给予陈某定罪量刑的关键证据。
定罪依据在二审判决后被废止
陈某入狱后，成丰公司不得不为自己维权。在成丰公司的不断反映之下，鼓楼国税终于在福州中院对陈某作出二审判决的八个月后，即2011年11月30日，鼓楼国税作出“榕鼓国税处【2011】26号”《税务处理决定书》，
决定废止37号决定书。
26号决定书与37号决定书截然不同，其“本着实质重于形式的原则，考虑实际成本支出”的立法精神，正确适用了《企业所得税法》第八条规定，同意比照同一时期福州市国税局稽查局“榕国税稽处【2010】11号”《关于福建瑞丰电力工程有限公司追缴税款的税务处理决定》文件处理精神，按营业收入的10%行业利润率核定应税所得率（即定率征收）。
鼓楼国税作出的26号决定书，决定废止此前作出的37号决定书，按定率征收，将成丰公司的补缴企业所得税款由844万余元调整为300多万元。
补缴税款从844万元降至300多万元，两份决定书的区别就是是否正确适用法律问题。适用作废行政法规、篡改法律条文，应补缴的税款就是844万；正确适用法律，按定率征收，应补缴的税款就只有300多万，两者相差500多万。
鼓楼国税作出的26号决定书证明，成丰公司依法就应当按定率补缴税款，且补缴的税款与此前相比减少了500多万。因此，此前陈某协调鼓楼国税按定率征收，是在维护成丰公司和合法权益，不存在为成丰公司谋取不正当利益的情形。既然没有谋取不正当利益，且对其定罪量刑的关键证据被废止，那么陈某就不可能构成（斡旋）受贿罪，人民法院对陈某作出的有罪判决就是错案，依法应当予以纠正。
在37号决定书被废止四个月后的2012年4月1日，陈某刑满释放。重获自由的陈某，从此走上了漫漫申冤路。
类似案件行为人被判无罪
根据《刑法》第388条规定，斡旋受贿的行为人利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”。
能否属于斡旋受贿，首先要看行为人是否利用自己职务上的权力、地位或者依靠自己职务上的权力、地位来利用第三者的职权；其次要看行为人必须利用本人职务范围以外但又与本人职务有关的第三人的职权。同时，行为人同被利用的第三者之间有一定的职务上的制约或影响关系。
即，行为人与被影响、被利用的第三者之间，要么具有纵向的上下级隶属关系，要么具有横向的制约或影响关系。
本案中，陈某并不是利用本人职权或者地位形成的便利条件，与负责处理税务事务的鼓楼区国税局稽查局局长黄某进行斡旋的，而是通过与自己有亲戚关系的原福建省国税局副局长林某某，由林某某介绍与黄某认识的人找黄某进行沟通协调的。
从纵向关系看，陈某与鼓楼国税稽查局局长黄某没有任何上下级隶属关系；从横向关系看，地税与国税分属两个不同的系统，不仅没有隶属关系，而且陈某这个马尾区地税局的小科员，根本不可能制约或影响到鼓楼国税稽查局局长黄某。更何况，陈某还是通过亲戚人脉，经过多重关系才间接找到黄某，这种“间接再间接”的关系，根本不符合斡旋受贿的基本构成要件，因此在本案中陈某不符合斡旋受贿罪的主体条件，法院应改判陈某无罪。
那么，又用什么来证明陈某无罪呢？与本案情形相类似的另外一个案件——汪毅受贿再审宣判无罪案，完全可以说明问题。
浙江省高级人民法院作出的（2001）浙刑再终字第19号刑事判决书记载：浙江省交通厅公路管理局高速公路建设处副处长汪毅，为帮助陈建祥讨要工程款，给宁波市高等级公路建设指挥部打招呼，之后收受陈建祥夫妇10万元，杭州法院以（斡旋）受贿罪判处汪毅有期徒刑十年，汪毅不服，申诉至浙江高院。
浙江高院再审认为，要认定汪毅构成受贿罪，应符合《刑法》第385条、第388条规定的“利用职务上的便利”或“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的构成要件。
《刑法》第385条规定的“国家工作人员利用职务上的便利”指行为人利用自己职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件，其本质是行为人有职务上的权力。
在本案中，同三线宁波潘火立交桥绿化工程系宁波高级公路建设指挥部建设的宁、台、温高速公路中宁波段的一项工程，而宁波段高速公路实行以宁波市为业主的项目业主责任制，由宁波市自行负责筹资、建设、经营、还贷，宁波高等级公路建设指挥部是一个独立的事业单位，其人、财、物均归宁波市政府管理，因此，省高速公路指挥部建设管理处与宁波高等级公路建设指挥部不存在直接的领导关系，只是行业管理及业务上的指导关系。汪毅身为浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，其向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈建祥及时拿到工程款，并非直接利用本人职权，故不符合（斡旋）受贿罪的构成要件。
据此，浙江高院再审改判汪毅无罪。
在汪毅无罪案中，汪毅任职的单位及其身份与被打招呼的单位之间，至少还存在“行业管理及业务上的指导关系”。而本案中，陈某任职的马尾地税与鼓楼国税分属不同部门，没有任何隶属、指导关系。再加之陈某只有一个科员头衔，更不可能对鼓楼国税稽查局局长黄某形成任何制约或影响。
举重以明轻，法院判决汪毅无罪，陈某更是无罪。但陈某申诉至今十三年来，相关部门要么对鼓楼国税违法作出、且已经废止的37号决定书视而不见，要么置类似案件的无罪判决于不顾，用新的错误掩盖旧的错误，让错案越走越远。
例如，福建省高级法院、省检察院为陈某申诉所作出的回复，均认为“此后虽然鼓楼国税于2011年11月30日作出的26号决定书，决定37号决定书废止，但系原一、二审审结后所作，不影响本案的成立和事实的认定”。
陈某认为，这完全就是强盗逻辑。“皮之不存，毛将焉附”，如果陈某被判处的是十年甚至二十年有期徒刑，他们还会这样认为吗？他们要坚持让陈某把牢底坐穿吗？
在陈某的不断反映下，最高人民检察院于2023年11月24日发文指令福建省检察院对该案进行复查，但福建省检察院承办检察官继续欺上瞒下，于2024年7月30日作出“闽检刑申通[2024]125号”刑事申诉结果通知书，重蹈错误之覆辙，以陈某的申诉理由不能成立为由，再次决定不予抗诉。
针对福建省检察院作出的不予抗诉决定，陈某认为，这是承办检察官“严重渎职、尸位素餐，明知此前裁判错误仍不履行监督职责”的结果。
为此，陈某于近日向最高人民检察院党组第一巡视组进行投诉反映，请求巡视组督促福建省检察院尽快纠正该冤假错案。
据巡视组反馈，陈某的投诉材料已作为第二批案件线索移送有权机关进行复查处理。这次复查，能够还陈某一个公道吗？
对此，我们将进一步关注！（来源：新浪“横琴号外”，作者：董良欣）