徐昕推荐: 《面向实务的刑法思考》,以司法为导向,将刑法教义学原理深度融合于司法实务问题之中,陈兴良、张明楷、周光权教授力荐,秦雪娜老师编著,中国法制出版社2024年版。
秦雪娜,是我的同事和校友,北京理工大学副教授, 清华大学法学博士, 早稻田大学访学学者, 主要从事刑法教义学、比较刑法学研究 。秦老师也是兼职律师,我们合作承办了阜阳马丽娟案等刑事案件,秦老师的专业辩护给全体律师留下了深刻的印象,案件也取得了较好的辩护效果,马丽娟从无期改为有期,十多亿财产得以保全。
《面向实务的刑法思考》,以刑法总论的十二个重要议题为章,立意于从司法实务中挖掘问题意识,探寻理论与实务双向塑造的可能性。该书对实务的观察并非简单的现象描述,而是紧密结合各章节的主题,深刻地剖析了我国司法实务现存的问题,这使得该书能够扎实地落脚于本土之上。针对实务中的症结所在,从本质论出发,运用规范论思维,通过系统而深入的论证给出了理论解决方案,这不仅使得该书真正以问题为导向,也保障了内容的理论深度、前沿性和新颖性。此外,通过典型案例分析,将司法实务中的问题具象地展现出来,将提出的理论方案予以现实应用,这让该书的每一处“发现”、每一个“主意”都在个案中受到了检验。该书不仅能够协助学者开展理论研究,为法科学生提供有用的教辅素材,也能为司法人员和律师提供办案指引,特此推荐。
名师推荐:
以司法为导向的刑法学才是具有学术生命力的。本书将刑法教义学原理运用于刑法实务问题的解决,因而具有其实践价值,值得向读者推荐。
——北京大学法学院教授 陈兴良
法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。本书着眼于我国司法实务中的现实问题,经由系统的分析论证给出了解决方案,并通过典型案例展现了理论研究成果应用于具体案件的效果,让法律的逻辑活在了生活里。特向读者推荐。
——清华大学法学院教授 张明楷
刑法学研究要能够指导实践、产生社会影响,就应该尽可能去理解立法,在遇到实务难题时能够结合立法进行合理的解释,同时要始终站在理论前沿,对相关研究的最新发展状况了然于胸,最终形成被司法人员所运用、被公众所认同的本土理论,这样的刑法学思考才是最值得期待的。本书朝着这个目标大大迈进了一步,几位青年刑法学人的努力非常值得赞许!
——清华大学法学院教授 周光权
编者序
一、打破壁垒:一本通用于理论研究、实务办案、专业学习的书
学者开展理论研究,司法人员和律师办案,以及法科学生进行专业学习, 在专业知识的需求上是相通的。而刑法学的专业书籍,大多只适用于部分法律群体,真正做到同时满足研究、实务和教学需求的,并不多见。经常出现的情况是,以深入的理论、精密的思辨见长的书籍,被实务界人士认为不接地气,可应用性不强;以实务情况和案例分析为主的书籍,又被理论界人士认为是平铺直叙,缺乏系统性的提炼和理论深度;至于面向学生的教材类书籍,对于理论研究而言往往深度不够,对于司法实务而言多是隔靴搔痒。抱着这样的想法,在本书的筹划阶段,编者就怀揣“野心”,要出一本能够协助学者开展深入的理论研究,能为司法人员和律师提供有用的办案指引,同时适合作为法科学生教材的刑法学书籍。
编者的目标是否实现,留给读者评判。编者只能说,我们是认真对待且尽到了努力,最后出来的效果,编者也是比较满意的。本书共设置十二章,在各章节的编排上,参考了刑法总论的传统框架,同时根据近些年理论界、实务界关注的问题做了调整,基本上能够涵盖刑法总论的重要议题。本书立意于从我国司法实务中挖掘问题意识,对实务情况的观察并非简单的现象描述,而是紧密结合各章节的主题,深刻地剖析了我国司法实务现存的问题和症结,这使得本书能够扎实地落脚于地上,务实地解决本土的现实问题。针对实务中的症结所在,各章撰稿人以其擅长的研究领域为本,结合最新理论研究成果,通过系统而深入的论证给出了理论解决方案,这不仅使得本书真正以问题为导向,也保障了内容的理论深度、前沿性和新颖性。此外,结合典型案例分析,将我国实务中存在的问题具象地展现出来,将提出的理论方案予以现实的应用,这使得本书对实务的评析以及由此展开的理论研究更加清晰,让每一处“发现”、每一个“主意”都在个案中受到了检验。以务实为导向的钻研,大概能够贯通理论、实务和教学在需求上的共性。至于本书能否如编者所愿,成为通用于理论研究、实务办案以及专业学习的书籍,静待读者的斧正和批评。
二、结构设计:通过三个板块的安排,倒逼理论和实务双向奔
编者是一名法学教学科研工作者,也有参与司法实务办案的经验,以这样的双重身份观察,深感于我国刑法理论和司法实务的隔阂,这种隔阂不仅是物理上,也有情绪上的,是一种“理论瞧不上实务”“实务不屑于理论”的尴尬。因此,在策划阶段,编者就想好了本书的定位,要加强刑法学理论和我国司法实务的互动。编者精心设计了本书的结构,希望通过结构安排拉近理论和实务的距离。本书各章下设小节,每一节分“实务问题”“理论方案”“案例应用”三个板块。
关于“实务问题”板块。从实务问题出发开展理论研究,自然不存在实务和理论脱节的问题。但我国刑法学理论主要是从国外继受而来,并非发芽于我国司法实务这片土壤,这便导致我国的刑法学研究与司法实务存在差距和错位,也导致部分研究者不了解或忽视了本土司法实务的现实情况,产出的研究成果经常是自说自话。司法实务是理论生命力的来源,要想让刑法理论讲出我们听得懂的汉语,就要立足于我们自己的司法实务。出于这样的考虑,编者在各章各节设置的第一个板块就是“实务问题”,要求撰稿人围绕各章节的主题,首先去剖析我国司法实务存在哪些问题。通过这样的设置,把研究者的视野拉回到本土,立足于本土确定问题意识。
关于“理论方案”板块。编者在各章各节设置的第二个板块是“理论方 案”,撰稿人在指出我国司法实务存在的问题之基础上,需要在该部分通过分析论证提出解决问题的理论方案。通过这样的衔接,让理论研究成果能够直接作用于我国司法实务的症结,从而起到加强理论和实务联通的效果。此外,过于抽象的理论研究,不适合在司法实务中适用,所以编者在设计和编校时,尽量让本书中的理论方案有清晰的主题性表达,尽量让各章撰稿人给出的理论方案具体化。不遮遮掩掩,不弯弯绕绕,才能解决具体问题。
关于“案例应用”板块。把一桩案例从头到尾梳理清楚,并不是一件比写论文容易的事情。很多研究者不善于具体问题的解决,想法经常是不够周全和实际的。本书将“案例应用”设置为各章各节的第三个板块,希望通过案例更加清晰地展示实务中的问题以及理论方案的效果。本书选取的案例特别考虑代表性,除司法机关发布的指导案例、公报案例、审判参考案例、典型案例外,还包括观点分歧较大、对抗性较强的案件,引起广泛关注的社会热点案件,司法说理非常翔实或是判决无罪等少见的案件,以及特别能反映实务问题的其他代表性案件。在案例中,尽量将控辩审各方的观点展示出来,以供读者直观地发现和思考问题。
三、基本思路:从本质出发推导规则,以规范性立场解决具体问题
本书注重从问题本质出发,推导认定方法和认定规则。司法实务对具体问题的处理,特别依赖具象的法律规则。而法律规则的合理性,源自抓住了法律问题的本质。此外,法律方法是探究法律规则的光明之路,不仅在理论上发挥着引领理性的作用,应用到司法实务中也有助于高效、合理地解决问题。这种回归问题本质发现法律规则、以认定方法规范问题处理的路径,是我国司法实务一直所不擅长的。所以,本书在针对司法实务中的问题构建理论方案时,特别注重从法律问题的本质入手,推衍能够扩展适用的法律方法,导出解决具体问题的法律规则。本书的开篇两章是“犯罪的认定方法”和“刑法的解释方法”,意在从犯罪行为的本质、刑法的解释原理出发,首先将共性的法律方法交代清楚。在共同犯罪、犯罪竞合、量刑规范化等章节中,同样是从共同犯罪的本质、犯罪竞合的本质、刑罚正当根据等根本性问题入手,推衍出共同犯罪的认定方法、犯罪竞合的认定方法、规范化量刑步骤等方法性内容,再在问题的处理上展开应用。
本书采用规范论思维,立足于价值判断解决具体问题。在特别强调形式依据的司法传统之下,实务人员养成了一种思维惯性,在问题的处理上多是保守地进行事实判断,较少主动地引入主体性价值思考。然而,事实判断无法洞悉问题的本质,经常将问题的解决系于偶然性的事实条件,也容易因主体对事实剪裁和解读视角的不同,陷入“公说公有理,婆说婆有理”的难分难解中。近年来受德日刑法教义学的影响,我国学界历经了一场从存在论转向规范论的觉醒,开始注重从深层次的价值判断、利益衡量的高度构建法律规则。本书吸收了规范论的研究成果,对于因果关系、不真正不作为犯、犯罪故意与过失、正当防卫的限度条件、违法性错误的可避免性、犯罪中止的自动性等容易迷失在事实判断中的刑法命题,各章撰稿人整体上采用了规范论思维,以深入的价值性思考排解事实层面的迷茫。
理论研究与司法实务的隔阂是必然还是偶然,我说不好。即使是必然,我们也誓要打破绝对;如果只是偶然,我们就要努力消除引发这种偶然的个性化因素。本书抱着这样的初衷,试图填补我国理论研究与司法实务的隔阂。填补这种隔阂的方式,一是从我国刑事司法实务的现实情况出发寻找问题意识;二是将前沿的刑法理论成果实际作用于本土问题的解决;三是通过我国司法实务中的典型案例体现问题所在,同时让理论研究成果在个案中受到检验。这种试图串联本土问题、前沿理论以及典型案例的思路,总是想法简单,做起来很难。编者只能说,我以及各位撰稿人是尽力而为,如果能对理论和实务的融合起到万分之一的作用,也深感安慰。
目录
第一章 犯罪的认定方法
第一节 犯罪认定方法与“没有行为的案件”
第二节 犯罪认定方法与“不同层次的犯罪”
第三节 犯罪认定方法与犯罪阻却事由的发展
第四节 犯罪认定方法与疑难案件的问题聚焦
第二章 刑法的解释方法
第一节 刑法的解释目标
第二节 刑法的文义解释
第三节 刑法的体系解释
第四节 刑法的历史解释
第五节 刑法的目的解释
第三章 因果关系的认定
第一节 实行行为的认定与因果关系
第二节 刑法上因果关系的判断标准
第三节 被害人拒绝治疗情形下的因果关系
第四节 介入第三人行为情形下的因果关系
第五节 被害人特殊体质情形下的因果关系
第四章 不真正不作为犯的认定
第一节 不真正不作为犯的作为义务来源
第二节 不真正不作为犯的排他性问题
第三节 不真正不作为犯的结果回避可能性问题
第四节 不真正不作为犯与作为犯的竞合
第五章 犯罪故意与过失的认定
第一节 犯罪故意的认识对象
第二节 “明知”的判断标准
第三节 注意义务的来源与边界
第四节 “应当注意且能够注意”的认定
第五节 过失犯中远因溯责的判断要点
第六章 正当防卫的限界
第一节 不法侵害“紧迫性”的判断
第二节 事后反击的不同处理方案
第三节 防卫行为的必要性与防卫过当
第四节 互殴与正当防卫的界分
第五节 警察防卫权的行使
第七章 违法性错误的应对
第一节 违法性错误的体系地位
第二节 违法性错误可避免性的判断规则
第三节 法定犯中违法性错误与事实错误的区分
第八章 犯罪停止形态的重要
第一节 犯罪着手的认定
第二节 犯罪中止自动性的认定
第三节 数额犯的未遂问题
第四节 犯罪得逞与否的判断
第九章 共同犯罪的重要问题
第一节 共同犯罪的本质与认定方法
第二节 共同犯罪与实行过限
第三节 片面共犯与意思联络
第四节 承继的共同犯罪
第五节 共犯关系的脱离
第六节 犯罪参与类型
第十章 犯罪竞合的重要问题
第一节 犯罪竞合的认定方法
第二节 法条竞合的识别与处理原则
第三节 想象竞合的本质与法律效果
第四节 吸收犯与牵连犯的限制适用
第十一章 量刑的规范化
第一节 量刑步骤的规范建构
第二节 罪行严重程度的判断
第三节 死刑立即执行的适用
第四节 民意影响量刑的路径
第十二章 法秩序统一性原理
第一节 法秩序统一性的基本理念
第二节 刑事违法性与前置法的关系
第三节 刑法固有违法性的判断
第四节 法秩序统一性与不法原因给付