抵押未登记，过错应赔偿
一金方某、冯时某等与xx县B公司抵押权纠纷案
摘录《赢在二审与再审》原文：
争议焦点：
抵押合同尚未办理登记是否有效；在抵押合同尚未登记的情况下，抵押担保物被处分，抵押人是否承担过错赔偿责任。
案情简介：
2011年至2014年，曾恩某、黎碧某（本案例所涉人物均为化名）为了修建园区工业厂房，向金方某、冯时某、金某天、金某辉等人借款200万元，约定月利率为2％。xx县B公司自愿提供厂房一间进行抵押担保，并签订了《借款用房产抵押合同》，但未办理抵押登记。
后曾恩某、黎碧某未按期还款，被金方某、冯时某、金某天、金某辉等人告上法庭。该案一审和二审判决，均认定涉案抵押合同成立，但因未办理抵押登记，xx县B公司不承担责任。
金方某、冯时某委托律师代为申请再审。再审法院审查认为，抵押合同虽然未办理登记，但不影响当事人向对方主张过错赔偿责任的权利，原生效判决认定的事实错误，适用法律错误，从而裁定指令再审。后该案裁定发回重新审判。重审后，金方某等人又再次上诉，法院最终裁定撤销所有判决。
该案再审撤销所有判决后，因曾恩某、黎碧某涉嫌非法吸收公众存款罪，案件客观情况发生改变，致使该案一波三折，又出现多次判决，多次上诉，且多次被撤销的情况。本案是一个较为复杂的抵押权纠纷案件。
诉讼代理文书：
民事再审申请书
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：金方某，男，汉族,19××年××月xx日生，xx省xx县人。住xx省x县xx镇××路×号。
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：冯时某，女，汉族，,19××年××月xx日生，xx省xx县人。住xx县x镇xx路x号。
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：金某天，男，汉族，198×年xx月xx日生，xx省xx县人。住xx县x镇x×路
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：金某辉，男，汉族19××年xx月xx日生，xx省xx县人。住x县xx镇××路×号。
委托代理人：张绍明，韩朝飞，贵州贵遵律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人)××县B公司。住所地：:xx省x x县xx镇河滨南路。
法定代表人：令狐克某，系该公司董事长。
原审被告：曾恩某，男，汉族19××年xx月××日生，,xx省xx县人。住x×县xx镇xx路xx号。
原审被告：黎碧某，女，汉族19××年x×月×x日生，xx省xx县人。住xx县xx镇xx路xx号。
案由：民间借贷纠纷
申请人与被申请人之间因民间借贷纠纷一案，不服xx省xx县人民法院于2017年4月13日作出的（2017）黔xx民初968号民事判决书第二项，以及xx市中级人民法院于2017年6月28日作出的（2017）黔xx民终4020号民事判决书，认为该判决：一是原一、二审法院判决认定的案件基本事实缺乏基本的证据证明；二是原一、二审法院适用法律错误。
为此，依据《民事诉讼法》（2017年修正）第一百九十九条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审”以及该法第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院
应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；......（六）原判决、裁定适用法律确有错误的”之规定，申请人现依法提请再审。
再审请求：
1．撤销xx省xx县人民法院（2017）黔xx民初968号民事判决书第二项判决，以及xx市中级人民法院（2017）黔xx民终4020号民事判决书。
2．依法再审或指令xx市中级人民法院再审，并判决xx县B公司承担相应的责任。
3．本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。
再审理由：
一、原一、二审判决认定的“双方的借贷事实”事实清楚、证据确凿充分；但其认定“xx县B公司辩称的《借款用房产抵押合同》，未办理抵押登记不生效”系事实认定错误
1．原审被告曾恩某、黎碧某系被申请人xx县B公司的股东，原审被告由于修建xx县楚米工业园区厂房需要资金周转，向申请人借款200万元，并按月息2％计算，支付了利息。
为了确保本案借款本息的偿还，经过申请人与被申请人，以及原审被告共同协商，约定由被申请人xx县B公司提供财产进行抵押担保，并经各方协商，共同签订了《借款用房产抵押合同》。抵押合同虽然未办理抵押登记，但是，双方签署抵押合同并盖章是客观事实，且是各方真实意思表示。因此，申请人认为，本案中双方当事人签订的《借款用房产抵押合同》成立并生效。虽然该合同未办理抵押登记，不产生物权效力，抵押权人不具备优先受偿的权利，但是，并不能否认该合同已成立并生效。根据合同约定，被申请人xx县B 公司仍然是本案的责任人，应当依据合同约定承担协助申请人办理抵押登记的义务，承担相应的违约责任。
2．原审法院认定签订该协议时被申请人xx县B公司并未在场共同协商以及借款尚未汇入被上诉人银行账户，从而认定该借款与被申请人无关系事实认定错误。在本案中，被申请人签订了《借款用房产抵押合同》，该合同成立并生效，被申请人依法应当承担相应的法律责任。原审驳回申请人对被申请人的主张，并未认定被申请人承担任何责任，因此，原审法院认定事实错误。
二、申请人与被申请人xx县B公司签订的《借款用房产抵押合同》是双方的真实意思表示，抵押合同有效，被上诉人xx县B公司应履行相应的合同义务，并承担相应的合同责任
1．本案的借贷关系发生后，原审被告在约定的还款时间内没有按时履行还款义务。申请人多次要求原审被告还款。后原审被告为了保证自 己能偿还借款，就用被申请人xx县B公司的厂房对200万元债务提供担保。
由于原审被告曾恩某、黎碧某所发生的200万元借款是用于厂房建设，故被申请人xx县B公司同意为原审被告的债务提供担保，并且于2015年9月18 日签订《借款用房产抵押合同》，约定“1．乙方为了甲方的资金安全，双方约定，乙方自愿将修建坐落在楚米工业园区的厂房（房产证号为：遵房权桐梓字第201500xxx号，建筑面积为1254.73平方米。该房屋所有权属于xx县B公司，曾恩某、黎碧某是xx县B房地产公司的股东）抵押给甲方。2．乙方未还清甲方的借款，乙方不得将抵押的厂房转移、变卖、转租，如乙方违约，甲方有权强制收回。3．乙方在签订该抵押合同一年内，未能付清甲方的借款，甲方有权要求乙方负责分割楚米工业园区该抵押的产权房1254.73平方米给甲方，第一层乙方过户给甲方，甲乙双方的税费由乙方负责”等内容，明确双方之间成立担保关系，且被申请人认可了原审被告借款是用于修建厂房，被申请人应当依据有效的合同承担相应的法律责任。
2．在原一审庭审中，被申请人xx县B公司虽然提出“该公司修建的厂房于2013年2月竣工，公司不可能在2014年11月15日向上诉人借款；原审被告曾恩某、黎碧某的借款与公司无关”。但是，原审被告2011年6月至2012年9月，就已经向上诉人借款150万元，用于项目的建设和开发，该借款发生在x x县B某公司竣工之前。在2013年2月竣工验收后，也可能存在借款偿还其他债务利息等情形，原审法院不能因此认定xx县B公司在项目竣工后，就不会再于2014年11月15日向上诉人借款50万元的情况。况且，原审被告曾恩某、黎碧某在原审的庭审中也明确表示，该借款确实用于厂房和其他开支。如果被申请人xx县B公司确实没有收到该借款，且与公司无关，那么，从被申请人xx县B公司的利益出发，该公司是不会于2015年9月18日和申请人签订抵押合同的。因此，本案的《借款用房产抵押合同》成立并生效。该协议明确约定：被申请人应当承担担保责任，同时还约定了债务人不能履行时，担保物的处分方式。故该协议不违反国家有关法律法规的规定，合法有效，被申请人xx县B公司应当在自己提供的抵押价值范围内承担相应的担保责任。
三、原一、二审法院适用法律错误，本案应当改判被申请人xx县B公司对本案承担相应的法律责任
原审法院认为涉案的抵押担保协议签订后，双方未到房地产登记部门办理抵押登记，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，被申请人xx县B房地产开发有限公司辩解“该《借款用房产抵押合同》，因未办理登记而不生效”的辩解意见，本院予以采纳。对此，申请人认为：原审法院适用法律错误。
1．申请人认为，在本案中，应优先适用特别法。本案被申请人xx县B公司和原审被告曾恩某、黎碧某签订的《借款用房产抵押合同》，实质上就是一个担保合同，其担保的财产价值范围包括200万元本金和利息。也就是说，原审被告曾恩某、黎碧某所借款200万元，无论用于什么项目，如果借款人不能履行还款义务，作为担保人的被申请人xx县B公司就应当承担担保责任。
2．原审法院认为“因没有进行抵押登记，应认定抵押合同无效”属于适用法律错误。根据《担保法》的规定，抵押合同应当采取书面形式，自双方签字之日起生效。被申请人与申请人于2015年9月18日签订了书面的抵押合同，因此，本案中抵押合同的生效日期是2015年9月18日。对于是否应当进行抵押登记等问题，申请人认为，抵押登记制度是为了对抗第三人而设立的，而不是为抵押制度本身而设立。本案的抵押虽然未办理登记，但是，其仍然具有合同效力。原审法院以“抵押合同未办理抵押登记，从而无效”的认定理由是错误的。
3．从《借款用房产抵押合同》的内容上看，可以认定《借款用房产抵押合同》约定的抵押担保，是为了担保本案债务的履行，双方在《借款用房产抵押合同》中明确约定“3．乙方在签订该抵押合同一年内，未能付清甲方的借款，甲方有权要求乙方负责分割楚米工业园区该抵押的产权房1254.73平方米给甲方，第一层乙方过户给甲方，甲乙双方的税费由乙方负责”。因此，被申请人x x县B公司应当依据合同约定，履行相应的合同义务，承担相应的法律责任。原审法院判决驳回申请人要求被申请人xx县B公司承担法律责任的诉讼请求，其适用法律错误。
综上，申请人认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且原判决适用法律确有错误。为此，现依法申请再审，请求人民法院依法指令再审。
此致
xx省高级人民法院
再审申请人：金方某、冯时某
金某天、金某辉
2017年8月27日
附：1．本状正本1份、副本3份；
2．申请人身份证复印件各1份；
3．再审证据清单：一、二审法院的生效民事判决书复印件各1份。
民事上诉状
上诉人（一审原告）：金方某，男，汉族19××年xx月xx日出生，x省xx县人。住x县xx街道x路xx号。
上诉人（一审原告）：冯时某，女，汉族19××年××月××日出生，xx省xx县人。住××xx街道xxx路xx号。
上诉人（一审原告）：金某天，男，汉族，19xx年x×月×x日出生，,xx省xx县人。住x县xx街道××路××号。
上诉人（一审原告）：金某辉，男，汉族，19××年××月××日出生,××省xx县人。住xx县xx街道x路××号。
委托代理人：张绍明，韩朝飞，贵州贵遵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：xx县B公司。住所地：xx县xx镇xx路。统一社会信用代码：9152032278975xxA。
法定代表人：令狐克某，系该公司董事长。
上诉人金方某、冯时某、金某天、金某辉与被上诉人xx县B公司抵押权纠纷一案，不服xx省xx县人民法院（2020）黔xx民初4899号民事判决书，现依法提出上诉。
上诉请求：
1．撤销xx省xx县人民法院（2020）黔xx民初4899号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；
2．本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉理由：
一、原审判决认定事实部分错误
1．原审法院认为抵押人承担赔偿责任须以债权人存在实际损失为前提，在主债务人未清偿债务的情况下，债权人的损失并未发生。上诉人应先向债务人曾恩某、黎碧某主张权利，被上诉人仅对主债务人曾恩某、黎碧某不能履行的部分，在其过错范围内承担赔偿责任，属于事实认定错误，适用法律错误
首先，2015年9月18日，上诉人与被上诉人双方签订担保性质的《借款用房产抵押合同》约定，被上诉人用坐落于xx县楚米工业园区的厂房（房产证号为遵房权桐梓字第201500xxx号，建筑面积为1254.73平方米）抵押担保给上诉人；若曾恩某、黎碧某未还清上诉人的借款，被上诉人不得将抵押的厂房转移、变卖、转租，如有违约，上诉人有权强制收回；若在签订该抵押合同一年内，未能付清借款，上诉人有权要求分割该抵押房屋第一层1254.73平方米，并过户给上诉人所有，税费由被上诉人负担。同时，原审法院查明和认定：“2018年12月5日，原审法院作出（2016）黔xx执1960号之一执行裁定书，将涉案房产证号为遵房权桐梓字第201500xxx号厂房，通过以物抵债的方式交付给xx省xx县渝黔小额贷款有限公司、罗春某等18位申请执行人，用以抵扣相应债权。”这说明，在前述合同签订后，被上诉人已经违约，将抵押给上诉人的财产处置给他人，并未告知上诉人实情，也未办理登记，致使涉案的抵押房屋被人民法院强制执行，已经实际给上诉人造成经济损失，致使上诉人不能取得财产抵押权，不能清偿债务。故，原审法院认定本案上诉人的损失并未实际发生，与客观事实不符。而且，涉案的抵押物已经不存在，被上诉人存在重大过错，也应当承担赔偿责任。
其次，2015年9月18日，上诉人与被上诉人双方签订《借款用房产抵押合同》后，虽然约定的抵押物系不动产，一直未办理抵押登记。但是，根据法律的规定，未办理抵押登记，只是对该抵押物不享有优先受偿权，但并不影响抵押人的担保责任。同时，根据《物权法》第一百九十九条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”之规定，抵押权未登记的，抵押人也应承担担保责任。故，原审法院认为上诉人主张的损失尚未发生，明显不能够成立。
2．原审判决认定事实前后矛盾，前后判决观点冲突，司法裁判缺乏统一，应当予以纠正
根据xx省xx市中级人民法院于2019年9月4日作出的（2019）黔x x民再152号民事裁定书：根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪的，出借人有权起诉请求担保人承担民事责任。上诉人可以在明确诉讼请求和理由后另行起诉，要求xx县B公司作为担保人承担相应的民事责任。上诉人原来提起诉讼，是将被上诉人和实际借款人作为共同被告，并根据该案裁定，变更诉讼请求，要求进行赔偿。
但是，原审法院又根据xx市中级人民法院（2018）黔xx民再11号裁定书，认定：涉案借款并未列入曾恩某、黎碧某等人非法吸收公众存款罪犯罪金额中，上诉人应先向债务人曾恩某、黎碧某主张权利，被上诉人仅对主债务人曾恩某、黎碧某不能履行的部分，在其过错范围内承担赔偿责任，以致原审裁判前后矛盾，原审法院依据的两份裁定书的裁判观点相互冲突。
就本案而言，债务人曾恩某、黎碧某已经被判处刑罚，债务无法实现，损失客观存在，担保物已经灭失，被上诉人过错明显。而且，原审法院已经在2017年进行终审判决，后上诉人申请再审，推翻了2018年黔xx民再11号裁判文书的观点，并指令再审。本案前后4次起诉和一、二审，作出了10多份裁判文书。但本案仍然存在事实认定错误和适用法律错误的情况，应当予以改判。
二、原审判决适用法律错误，应当依法改判
鉴于上诉人与被上诉人是抵押权纠纷，应当适用《物权法》《担保法》的相关法律规定。在本案中，根据xx省xx市中级人民法院作出的（2019）黔x x民再152号民事裁定书，上诉人可以在明确诉讼请求和理由后另行起诉，要求被上诉人作为担保人承担相应的民事责任。
而且，xx县人民法院（2019）黔xx民初5576号民事判决书，虽然已经被xx市中级人民法院（2020）黔xx民终3050号民事判决书裁定撤销，并发回重审。但是，该案发回重审的理由是，原审在质证和变更诉讼请求的情况下，尚未留足答辩期限，程序违法。而且，该案的实体处理和判决，也支持了当事人赔偿的请求。故原审法院驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，依法应当改判。综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院在查清事实后，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
此致
xx市中级人民法院
上诉人：金方某、冯时某、金某天、金某辉
2021年11月8日
办案总结：
一、抵押合同尚未办理登记，合同仍然有效
《民法典》第四百条第一款规定“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同”，第五百零二条第一、二款规定“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”，抵押合同虽然尚未办理登记，但是，双方签订合同的意思表示真实，合同仍然有效。
二、抵押合同未登记，抵押权人不得行使优先受偿权
根据《民法典》第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第四百零三条“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，有财产担保的债权人，需要同时满足以下条件，才能享有优先受偿权：（1）抵押物必须合法；（2）抵押合同已经生效；（3）抵押物尚未灭失。因此，房产抵押未登记，丧失优先受偿权。
三、处分抵押财产，存在过错的一方应予赔偿
当事人提供抵押财产担保，并签订抵押合同的目的是确保债务的实现。若双方在签订抵押合同后，尚未办理登记，抵押权人不享有优先受偿权。但是，在债务人（抵押人）未偿还债务的情况下，抵押人又自行处分了抵押财产，这是明显的违约行为，应当承担违约责任。因此，抵押合同虽然尚未办理登记，抵押人擅自处分抵押财产构成违约的，应当承担过错赔偿责任。