导语
职工董事参与审计委员会，既有助于职工参与公司治理的深化发展，也有利于审计委员会职能的发挥。为了保障预期价值的实现，应当完善审计委员会中职工委员的选任机制，改善履职保障机制，健全相关激励约束机制
文/刘卫锋 廖世杰
无论是作为公司内部专门监督机构的监事会，还是被视为外部独立监督主体的独立董事，在我国公司治理中所发挥的实际作用都不尽如人意。为了摆脱公司监督制度失效的窘境，新公司法进行了大刀阔斧的改革。根据新公司法第六十九条、第一百二十一条，有限公司、股份公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会职权，并不再设监事或者监事会，以免叠床架屋。
与此同时，这一可选式监督机构设置模式的引入改变了职工参与公司治理的方式。据新公司法第六十八条，职工300人以上的有限公司，除设监事会并有公司职工代表外，其董事会中应当有职工代表。而据新公司法第六十九条，公司享有是否在审计委员会中给予职工董事席位的选择自由。
对于审计委员会是否有必要纳入职工董事的问题，存在不同看法。有学者认为，在董事会成员已经包含职工代表的情况下，审计委员会中不纳入职工董事并不导致公司监督体系的削弱。也有学者主张，为了鼓励民主监督、确保监督权与决策权相互制衡，公司在选择审计委员会替代监事会时应当确保原监事会中的职工监事转为审计委员会委员。既然新公司法已经为职工董事进入审计委员会打开通道，并将选择权留给公司，那么留待探究的问题在于：职工董事参与审计委员会是否具有独特价值，以及如何保障该独特价值由应然转化为实然？
陷入“失声”困境的职工监事
职工监事制度与职工董事参与审计委员会制度类似，都是公司职工代表参与公司专门监督机构运行的渠道。对职工监事制度的实际运行情况进行梳理，对造成该实际运行状况的成因进行分析，将有利于理解职工董事参与审计委员会制度的优势和价值，也将为其完善提供指引。
职工监事制度的立法演进
自1993年公司法起，我国确立了双层制的公司治理模式，即在设立董事会行使公司经营管理职权外，另设监事会专司公司监督职责。在此基础上，我国公司法既延续职工参与企业经营管理的传统，又借鉴德日职工参与公司治理的制度经验，引入了职工监事制度，作为职工参与公司治理的重要平台。1993年公司法第五十二条以及第一百二十四条规定，有限公司与股份公司依法设立监事会的，其监事会成员中应当有适当比例的职工代表，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。
问题在于，立法所谓“适当比例”的表述过于笼统，导致无论何种规模体量的公司一概仅设置一名职工监事的席位以求形式上符合立法要求，致使鼓励职工参与公司治理、强化公司职工保护力度的立法目的不能完整实现。为了弥补这一缺陷，2005年公司法增设了监事会中职工代表成员的最低比例要求；同时，关于职工监事产生方式的规定更加具体化了，操作性更强。此后至今，公司法涉及职工监事的规则内容并未发生变化。
制度运行效果不尽如人意
总体看，我国职工监事制度的实际运行效果不尽如人意。有经济学者运用2008年上海证券交易所制造业国有上市公司的数据，对国企职工参与公司治理与公司绩效的相关性进行实证研究，其研究结论指出，公司职工监事的比例与公司绩效之间不存在显著的正相关性关系。另有学者以2005年至2015年上市央企及其子公司数据为样本，探究我国职工监事与企业经济民主及企业内收入分配的相关性问题，结论认为，职工监事未能起到缩小企业高管与职工收入差距的经济民主作用，职工监事存在形式化问题。
而从中国证监会行政执法情况看，有的公众公司职工监事未能发挥应有的公司内部监督作用，更有甚者，与受监督者同流合污，侵害其所代表的职工群体的利益。一家证券咨询机构所做的监事行政处罚分析报告显示，2022年中国证监会及其派出机构做出的行政处罚决定中，有30家公司的57名监事受到处罚。上述受罚监事中不乏职工监事的身影。例如，澄星股份信息披露违法案件中，时任职工监事吴某英被证券执法机关认定为直接责任人员受处罚，因其在履职过程中未尽勤勉义务。又如，金晶科技职工监事张某因从事短线交易所任职公司股票的行为被证券执法机关立案查处。
四大成因引发履职困境
1.作为任职平台的监事会整体运行效果不彰，导致职工监事缺乏履职空间。根据公司法规定，除规模较小或者股东人数较少的有限公司可以不设监事、股份公司可仅设一名监事单独履职外，监事会作为一个整体以集体决议的方式行使相应职权。
监事会集体履职模式利弊俱有。有利之处在于，可以充分利用监事会与董事会齐平的法定地位，增强行使内部监督权的权威。不利之处在于，监事会的履职行为受到监事会内部多数派主导，少数派缺乏作为空间，一定程度上影响监事会的执行效率。根据公司法第七十六条、第一百三十条，有限公司与股份公司依法组建监事会的，其职工代表比例不低于所有成员的三分之一，具体比例由公司自治。出于减轻成本、保持股东对监事会的控制权等因素考虑，公司章程所定的监事会成员的职工代表比例难以超过二分之一。因此，职工监事能否顺利履职，依赖于监事会整体的运行状况。然而，我国监事会的整体运行状况不甚理想。核心原因是公司控制股东、实际控制人对公司过度控制，导致监事会徒有其表。在控制股东、实际控制人（“双控人”）的强力操纵下，股东会成了“大股东会”，监事会的多数成员由“双控人”选任，成为其利益代表。因此，当“双控人”行为侵害公司利益时，作为监事会少数派的职工监事自然陷入“失声”困境。
2.职工监事独立性缺失、代表性存疑，导致其履职效果不佳。监事会作为监督机构发挥作用的前提在于，监事会成员与被监督者之间不存在影响其公正履职的利益关系。然而实际上，职工监事被认为普遍缺乏独立性。一项基于国有上市公司的实证研究表明，绝大多数的职工监事由工会主席、纪委书记、厂长、经理等具有较高职级的企业职工担任，少有一般职工担任职工监事的情形。普遍出身中高管理层的职工监事，离企业主更近，离基层职工更远，容易被资方“俘获”，可能缺乏相对于被监督者的独立性和对职工群体的代表性。
此种职工监事来源现状的形成与现存的职工监事选任机制有关。公司法规定，监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举，其中“其他形式”的含义没有得到明确解释，引发实践中的理解混乱。公司控制方可能利用“其他形式”选出对己有利的职工监事。
3.支持职工监事正常履职的内外部条件不够充分。第一，从内部条件来看，很多职工监事不具备履职所需的会计、法律、公司业务等方面的专业知识，履职效果不佳。第二，职工监事的履职行动缺乏外部条件支持。很多公司的监事会被视为临时机构，监事多为兼职，难以投入足够的时间和精力深入了解公司信息，履职难免浮于表面。第三，职工监事履职缺乏职业保障机制。作为公司雇员的职工监事，被赋予监督作为雇主的董事、高级管理人员的职责，其履职行动容易受到被监督者的干扰。
4.激励约束机制尚不完善，职工监事履职乏力。第一，对职工监事的物质激励不足，导致其履职动力不足。相应激励手段不应是单纯道德性的，而应当以适当的物质激励为基础，否则将违背私人的基本经济理性。第二，职工监事的监督、责任等约束制度不完善，致使其履职不符预期。公司法及其他相关下位法律规范没有对职工监事的监督机制做出应有安排，职工监事的履职活动缺少合理的考核监督。第三，我国公司法对公司监事的责任制度设计，一方面体现出责任强化的倾向，另一方面缺乏科学的问责标准，存在权责脱节的问题。有学者就中国证监会对上市公司监事的行政处罚案例进行实证研究，发现由于对公司内部监督责任体系的困境缺乏认识以及科学的责任认定准则的缺失，针对上市公司监事的行政处罚出现尺度不清、不确定性大的现象。
职工代表参与治理迎新机遇
我国职工监事制度的实践效果不如预期的事实，是否意味着职工代表参与公司内部专门监督机构的制度本身是无价值的？盖棺论定为时尚早。造成职工监事制度运行不畅的原因，主要是职工监事履职保障机制的不完备。就域外经验而言，德国的监事会职工参与共决制经历近百年发展历程，虽遭遇困境，仍不断进行改良，丝毫无废除的迹象。在我国公司法目前的单层制改革中，职工董事得以参与全新的审计委员会，这既有利于审计委员会职能的发挥，也成为职工代表参与公司监督制度发展的机遇。
提高职工参与公司治理的效能
利益相关者理论指出，公司目的并不是单一的股东利益最大化，还包含对其他利益相关者利益的保护。公司债权人、供应商等其他利益相关者可以通过合同安排、交叉股权等方式参与公司治理。相比之下，公司职工通过合同、股权等方式参与公司治理的能力较弱，因此公司法有必要为公司职工提供法定的参与公司治理的渠道。我国公司职工群体主要通过职工董事和职工监事制度渠道，参与公司经营决策、监督等公司治理活动。
新公司法背景下，承接监事会职能的审计委员会较监事会具有一些不同的优势。第一，审计委员会的独立性更强。根据新公司法第一百二十一条，股份公司设三人以上审计委员会成员而不设监事会的，其成员的半数以上应当为独立董事。第二，审计委员会的整体专业性更强。目前，我国的独立董事多由大学学者、律师等社会精英担任。整体来看，审计委员会成员的专业素养较目前的监事会监事更优。第三，审计委员会更加靠近公司经营管理的核心地带。监事会运行乏力的一大原因在于，远离企业经营决策中心，存在被边缘化的问题。审计委员会的成员凭借董事会成员身份，能克服这一问题，更具有履职优势。职工董事参与审计委员会，一方面能够利用审计委员会的平台优势，另一方面可将职工董事对公司决策的参与以及职工监事对公司监督的参与结合起来，从而深化职工的公司治理参与程度，增强职工利益保护力度。
有利于审计委员会职能发挥
依据新公司法，审计委员会承接监事会的法定职权。为了履行好监督职能，审计委员会的成员配置应当多样化。除了参与董事会经营决策、进行一般监督外，根据监事会法定职能范围可知，审计委员会的特别监督职权可以概括为：公司业务监督权、公司财务监督权、对董事和高级管理人员的人事监督权、作为配套性的程序性权力和诉讼代表权等。审计委员会广泛多样的职权设置，要求审计委员会的成员分别具有不同领域的专业能力，从而让审计委员会整体具有充分的履职能力。
参考德国法律对监事会成员组成的要求，我国审计委员会成员配置，应当从本公司审计委员会的具体目标出发，要求审计委员会成员具备与公司业务有关的专业知识、行业经验、国际视野、财务会计以及公司合规内控等方面的知识。职工董事作为审计委员会的一员，能够增强审计委员会整体的合格履职能力。第一，选拔具有丰富业务经验和行业知识的职工董事进入审计委员会，将弥补独董对所任职公司专业领域知识背景的不足。第二，职工董事的加入将强化审计委员会的信息收集能力，创造更好的履职条件。职工董事作为公司内部人士，掌握着关于公司内部发展过程的更加详尽和原始的信息，这些信息对于理解公司的财政状况和对公司进行有效的监督都是有益的。第三，审计委员会中的独董可能同时任职多家公司，在特定公司履职上的时间、精力有限，职工董事作为审计委员会成员具有更加良好的履职条件，使得审计委员会能更持续地关注公司发展状况，做到合格履职。
完善路径发挥职工委员作用
完善选任机制，保障职工委员具有相应任职资格
目前职工监事的选任机制尚不完善，职工监事存在独立性、代表性、专业性不足的问题，影响了其作用的正常发挥。为避免审计委员会的职工委员出现类似问题，应当对其选任机制进行优化。
第一，为了改变职工委员因“贵族化”而出现独立性、代表性不足的问题，应当对职工委员的来源结构进行调整。首先，职工委员的来源不应仅来自公司内部职工，在保障内部职工参与的前提下，可引入独立于公司的地方工会代表，以增强职工委员的独立性。公司职工与供职公司之间存在劳动关系，公司职工对供职公司具有一定的人身从属性和财产从属性。因此，包含公司工会领导在内的公司职工，在任职职工委员期间，履行监督职责难免受制于公司上级管理者。为改善职工监事独立性不足的弊端，德国法引入“工会代表制”，职工监事不仅可由公司职工担任，也可以由工会代表担任。新公司法第六十八条规定了职工董事必须由公司职工通过民主选举方式决出，但未明确职工董事必须由公司职工担任。参考德国“工会代表制”经验，我国可通过修改下位法关于职工董事任职资格规定，将地方工会推荐人选纳入公司职工董事候选人范围之中，之后经由公司职工通过职工代表大会等民主选举方式成为职工董事，从而扫除其成为职工委员的阻碍。其次，职工委员席位的公司内部分配结构也应做出调整，保证基层职工占一定比例，确保职工委员能够切实代表基层职工的利益。此外，为了保证基层职工委员具有合格履职能力，应当设置一定的任职条件，例如学历水平、本公司工作年限、接受任职培训等。
第二，优化选任规则，避免企业利用规则漏洞。应严格解释新公司法第六十八条中“其他形式”的含义，“其他形式”应指与职工代表大会、职工大会实质相当的民主方式。实践中，企业对“其他形式”存在不同理解，例如将其解释为非正式沟通或者公司指定等方式。为了避免公司滥用“其他形式”达到规避民主选举制度的目的，应当严格限制对“其他形式”的解释。
改善履职保障机制，改善职工委员的履职条件
第一，建立审计委员会履职辅助人制度，帮助职工委员履行监督职责。审计委员会具有内容广泛的监督职责，需要持续关注公司各方面状况。审计委员会成员多为兼职，仅凭自身有限的履职活动难以完成监督职责。参考日本公司监督法律的帮助人员制度，设立监事会的公司可设置帮助人员以保证有效监督。鉴于相似的公司监督实践需要，我国可以考虑引进履职辅助人制度，公司可根据实际需要为审计委员会设置适量的专门工作人员，辅助职工董事等审计委员会成员履行监督工作。
第二，完善对职工委员的合法权益保护机制，保障职工委员的履职活动不受不当干涉，免除其履职后顾之忧。作为监督者的职工委员与作为受监督者的董事、高级管理人员之间在公司科层地位上的差距，使得职工委员的履职行为容易受到被监督者的干扰。因此，法律应当明确规定职工委员任职期间及卸任后一段时间内公司不得无故与之解除劳动合同，能解除劳动合同时需取得职工大会、职工代表大会书面同意。
健全激励约束机制，对过错进行差异化问责
为了增强职工委员的自发履职动力，应当健全职工董事担任审计委员会成员的薪酬激励规则。第一，完善职工委员的薪酬确定规则，保持职工委员薪酬确定的独立性。为避免公司管理者的干预，职工委员报酬方案的确定应当听取职工大会或者职工代表大会的意见，并由公司章程规定或者由股东会决定。第二，职工委员的薪酬应当包含固定津贴以及与公司业绩相挂钩的浮动奖励。固定津贴用于回报职工委员为履行职责所付出的时间和精力，浮动奖励用于鼓励其与公司休戚与共，激发其履职积极性。
若职工委员因违背信义义务而担责，应当对其进行差异化问责，坚持权责一致、过责相当。审计委员会以集体形式行使职权，应当以集体方式承担责任。然而，由于审计委员会成员的预设职能、履职情况存在差异，集体承担责任并不意味着各成员所应当承担的责任一律相同。新公司法提供了差异化追责的制度，即在关于董监高的责任规则中，强调了有过错的董监高承担责任。因此，对于职工委员的问责，在衡量其过错程度时，应当考虑其代表职工利益参与监督的职能预设和具体的履职情况，根据其过错程度追究责任。
公司可依据股东会决议，限制职工委员责任。限制职工委员责任的目的在于，避免职工委员承担过重的任职风险，提高适格人才任职履职的积极性。职工委员作为工薪者，凭借履职从公司获取对应报酬。倘若职工委员因违反注意义务而承担责任的风险过高，以至于与其能够获得的报酬相比失衡，职工委员就难以成为合算的职业选择。公司可通过股东会决议的方式，限制职工委员应当承担的赔偿责任数额。公司对职工委员责任的限制仅应适用于职工委员对公司责任的范围，并以职工委员违反注意义务和主观上的过失适用条件。
刘卫锋系西北政法大学民商法学院商法教研室主任，副教授，硕士研究生导师，兼中国证券法学研究会理事、涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会委员、上市公司独立董事等；廖世杰系西北政法大学民商法学硕士