随着社会主义市场经济的快速发展，企业内部关键岗位人员利用职务便利谋取私利、损害企业利益的手段方式更加隐蔽狡猾和多样化。在企业运营中，企业员工利用第三方公司截留企业利润的手法很典型，通常表现为企业员工（尤其为销售、采购等业务岗的员工）利用职务便利，在所属企业采购或者经销业务过程中，将自己实际掌控的第三方公司引入交易环节中，充当采购中间环节或者销售代理商，并从中赚取差价。该行为严重损害了企业利益，但由于其并未给企业造成实际经济损失，而是侵害了企业的预期利益，再加上其行为手段通常结合了利用职务便利、欺骗隐瞒等方式，所以司法实践中对该类行为如何定性、归责具有较大争议。但随着近两年，各典型案例的发布以及刑修十二和新公司法的出台，司法实践中对该类行为的定性逐渐明确，笔者将结合经办案例，对民营企业员工利用第三方公司截留企业利润的行为进行讨论。
一、该行为或涉嫌职务侵占罪
2022年5月5日，最高检发布办理民营企业职务侵占犯罪典型案例，其中明确虚增交易环节，以“低买高卖”赚取差价的方式侵占公司财产的行为构成职务侵占罪。需注意，若构成职务侵占罪，重点在“虚增”，而虚增的交易环节通常存在以下特点： 其一，该中间环节不是在经营中自然产生，而是行为人事先设定或事后人为增加进去的； 其二，该中间环节不是必须的，相反具有客观多余性； 其三，该中间环节由行为人实际控制，但表面通常会安排亲属、朋友等无关人员作为负责人。 其四，中间环节的运作依赖行为人的职务便利中，即其实际业务经营活动由行为人具体职务范围所决定。 此为“虚设中间交易环节型”职务侵占。
二、该行为或涉嫌非法经营同类营业罪
实践中，非法经营同类营业的行为形态主要有横向竞争关系和纵向利益冲突关系两种类型。其中纵向利益冲突关系，是指公司董监高利用职务便利，将其所在公司销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司经营，兼营公司获取属于其任职公司的经营利润，由于该行为是通过获取购销差价来获取非法利益的，所以实践中将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。 新公司法 第一百八十四条规定，董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。 刑修十二 将原非法经营同类营业罪的主体增加为“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。 因此，自新法出台后，民营企业董监高若违反法律法规实施经营同类营业行为，则有可能构成非法经营同类营业罪。 需注意，该行为主体限定为董监高； 若普通员工实施上述行为，则不能以该罪对其追责。
三、如何区分职务侵占与非法经营同类营业罪
虚增交易环节型职务侵占与获取购销差价的非法经营同类营业行为都是利用第三方公司来截留公司利润，二者虽在表现形式上有一定相似之处，但有本质区别，笔者经类案检索，总结如下：
1.行为人控制的公司与其任职的公司之间是否存在平等竞争关系
同类营业行为中，需行为人的经营行为与所任职单位的经营行为存在市场机会、价格等横向竞争或者纵向竞争关系，即行为抢占了本单位平等的商业机会。 而职务侵占行为中，并不存在竞争关系，即行为人控制的公司完全没有与其任职公司竞争的可能性。
2.行为人控制的公司是否具备实际经营能力
同类营业中，行为人控制的公司本身具备实际经营能力，即有投资、经营场所、经营人员等必备经营条件，能够正常进行采购、供货等经营事项。 而职务侵占中，行为人控制的公司则不具备开展实体经营的条件，也无经营能力。
3.行为人是否需要承担经营风险
同类营业中，行为人有亏损的可能，需要承担经营风险。 而职务侵占中，行为人系纯获利、不存在亏损可能或亏损可能性极小，其无需承担经营风险。
4.行为人的获利是否基于经营行为本身
同类营业中，行为人获利系基于经营行为。 而职务侵占中，行为人的获利来源于截留任职公司的利润。
四、以案说法
2018年3月1日，王某入职A公司担任销售职务，负责销售某包装袋，该包装袋在中国大陆仅有A公司获得授权可销售。2022年7月7日，王某被A公司解雇。在王某担任A公司销售期间，其于2018年12月22日注册成立B公司，于2019年1月30日成立C公司，以上B公司和C公司的实际控制人均为王某。王某在A公司任职期间，利用销售专员的职务便利，在接到外来客户拟向A公司采购货物的订单时，以从B公司仓库购买可以节约时间和成本等虚假理由，将订单占为其实际控制的B公司所有，并利用其销售职务便利使C公司能够从A公司低价购买货物，随后通过B公司以较高的价格转卖给客户，通过“低买高卖”赚取差价，经统计，王某以上述方式赚取差价合计约430万元人民币。期间王某在其实际控制的B公司与外来客户的交易过程中多次伪造并使用A公司的虚假授权委托书、虚假代理销售授权书等，并在报价单等往来文书中冒用A公司名称、logo等。
本案中，王某的行为该如何评价？
笔者认为：王某涉嫌职务侵占罪，而不是非法经营同类营业罪。理由如下：
1. B公司不具备与A公司竞争的可能性
上述案件中，客户公司已经确定就是要购买该特定品牌的包装袋，A公司作为在中国大陆唯一授权的代理商，客户公司与A公司的交易机会是确定的，不存在其他供货商“竞争”的可能，B公司不具备与A公司竞争的可能性，B公司的介入不是与A公司“竞争”的结果。王某的行为符合职务侵占。
2. B、C公司不具备实际经营能力
上述案件中，其一，B公司和C公司的相关人员均系挂名，实际不任职，所有业务均由王某一人进行， B、C公司不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。其二，王某从未向B、C公司投入资金，且C公司向A公司购买包装袋的资金全部来自客户公司支付给B公司的货款，王某无投资也无垫资。其三，B、C公司并无其他自身业务，其所能进行的业务完全受限于王某在A公司的职务范围。故王某控制的B、C公司都不具备实际经营能力。
3.王某的获利系截取A公司的必得利益，而非基于经营获利
上述案件中，王某不出资，系“零成本”投入，且无需自垫资金、无资金亏损风险，同时由于C公司向A公司购买包装袋的数量系根据客户公司向B公司下订单数量而决定，并非其先行购买货物再想办法出售，王某无囤货压力和风险。故王某无需承担经营风险。显然上述案件中，王某的获利系截取A公司的必得利益。
综上，律师认为王某的行为构成职务侵占罪，后律师协助A公司向公安机关报案，最终检察院以职务侵占罪将王某诉至法院。
邓欣玮律师
泰和泰（深圳）律师事务所律师
“吾辩护”商事经济犯罪研究中心负责人
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