■ 小编注：“学术动态”栏目一年三次整理发表于CLSCI期刊的相关领域论文，5-8月对应单月刊5至8期和双月刊3至4期。
1.洗钱罪的保护法益及其规范适用
【作者】赵运锋
【刊目】《法学》2024年第6期
【摘要】在洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并行的立法体例中，如何认识洗钱罪的法益类型，对于确定洗钱罪与相应犯罪之间的关系具有重要意义。洗钱罪的法益包括金融管理秩序与正常的司法活动。现有理论上根据洗钱罪的行为主体范围和上游犯罪的预防必要性，将洗钱罪法益扩展至上游犯罪保护法益的观点值得商榷。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间不符合想象竞合犯的内在构造，两者属于交叉型的法条竞合关系。洗钱罪的法益损害程度需要综合考察主客观要素，其中，上游犯罪与洗钱行为对洗钱罪的法益损害具有一定影响，并会影响到洗钱罪的刑罚裁量和适用。
2.金融消费者保护法的立法逻辑及规范表达
【作者】钱玉文
【刊目】《现代法学》2024年第3期
【摘要】受到公私法二元区分理论的影响，传统金融法理论往往将金融法区分为金融监管法与金融交易法两种法律规范。在金融监管法力有不逮的背景下,通过金融私法转向实现监管目标的立法趋势日益明显，而其中最为关键的步骤，就是在金融法领域引入民事责任等私法规制工具，以弥补金融公法的监管不足。金融监管具有双重目标：一是防范系统性金融风险；二是保护金融消费者权益。为此，需要将目标监管、行为监管和持续监管理念融入金融消费者保护法的具体构造。对于《民法典》等法律法规已作出详尽规范的制度，金融消费者保护法不宜再作规定，如借款合同、保证合同。对于仅具有特别法意义的制度，金融消费者保护法亦不宜规定，如存款保险制度。当前，金融消费者保护法的阶段性建构主要包括确立金融消费者概念、扩张金融消费者冷静期的适用范围、统合金融机构的适当性义务及确立金融消费者“偿还能力规则”。
3.国家金融安全视域下金融科技的风险应对与法治保障
【作者】郭雳
【刊目】《现代法学》2024年第3期
【摘要】在数字化时代，科技深度赋能金融服务的同时，也易引发国家金融安全风险，包括与传统金融活动结合、构建新型金融网络系统及新兴科技直接应用等场景。金融科技引发国家安全风险的生成机理在于，随着金融体系的中介类型增多、金融风险传导渠道增加，新金融网络体系会产生基于“关联”的风险。金融科技“破坏性创新”的特征，会从金融监管立法与实施两个方面冲击传统金融监管框架，从而加剧监管失灵。国家金融安全的法治保障亟须理论层面的反思与重构，进而形成金融科技的“动态协同”治理模式，从外层金融网络与基础设施安全、中层金融科技创新活动和内层金融服务行为三个层面，构建多层次的金融科技法治保障体系。
4.虚拟货币“禁止式”监管：法理反思与制度优化
【作者】柯达
【刊目】《华东政法大学学报》2024年第3期
【摘要】我国虚拟货币“禁止式”监管的适用范围渐进扩张。在将监管重点设定为以比特币为代表的无担保型虚拟货币，且国际监管合作不佳的前提下，禁止式监管对金融安全与效率的平衡符合比例原则。随着稳定币等新币种的发展，虚拟货币与传统金融体系的联系渐密，域外普遍将虚拟货币纳入本国新经济发展战略，并强化全球监管协调和跨境监管协作。在此背景下，禁止式监管难以应对虚拟货币的货币替代挑战，无法实现中心化主体主导和国际监管合作强化后的最小侵害效果。面对日趋激烈的数字经济全球竞争，我国应在保留“原则性禁止”监管立场的同时，允许适格主体从事人民币稳定币等特定虚拟货币的业务活动。此外，应通过储备资产隔离等方式保障持币人的赎回权，结合中心化法律约束手段和去中心化技术约束手段激励市场主体适当运营，并协调人民币稳定币与数字人民币、银行存款的法律地位。
5.论我国金融法适应性的实现路径
【作者】王湘淳
【刊目】《中外法学》2024年第3期
【摘要】高适应性的法律能快速回应市场参与者和司法裁判者的法律规则需求，更好地应对金融创新、防范金融风险，促进金融市场发展与深化。普通法系国家更为接受判例法，法律适应性更高，金融发展也较繁荣。判例法的高适应性依赖其法院独立行使审判权。我国未将判例作为正式法源，且司法存在地方化与行政化的特征，难以通过引入判例法实现金融法的高适应性，需另寻替代路径。依据法律的不完备理论，法院与金融监管部门都可发展金融法。金融监管部门更具主动性、专业性，其制定的规章、规范性文件能直接约束金融市场的参与者，且由金融监管部门主导发展金融法更加契合我国的金融法制环境。为更好地实现适应性，抽象理念层面，金融监管部门在制定规章、规范性文件时应更注重金融市场参与者的私法规则诉求，回应金融创新；具体方式层面，立法机关的监督应从实体性控制为主转向程序性控制为主，监管部门应强化自身的规则制定能力，并加强与法院在规则制定领域的合作。
6.刑商交叉视域下集资诈骗罪构造的背信模式转型
【作者】张龙
【刊目】《中国刑事法杂志》2024年第3期
【摘要】集资诈骗罪属于金融刑法范畴，是刑法与商法的交叉产物。本罪的类型化特征是违背公众投资人委托的金融财产照管职责。其中，行为人与公众投资人之间并不是偶然的民事交易关系，而是长期稳定的商事代理关系；相应地，本罪构成行为的不法本质也不是侵害特定财产权，而是违背商事代理关系中的信义义务。据此，集资诈骗罪的规制逻辑与普通诈骗罪存在根本差异，本罪的行为构造不宜照搬或套用普通诈骗罪的模式，而是应当从诈骗模式向背信模式转型。在本罪成立上，应以“不正当性说”认定违背信义义务，分别从形式上集资活动是否违反前置法、实质上集资活动是否会对公众投资人的财产造成不利影响、是否具有非法占有目的等客观和主观方面进行审查。其中，为避免干涉正常的商业活动，在本罪阻却上，应以“商业判断规则”认定非法占有目的。
7.资本市场信息披露双层规范体系的基本建构
【作者】郭锋
【刊目】《中国法学》2024年第3期
【摘要】我国资本市场信息披露规范以公开发行为主体，对私募发行缺少系统性规定，需要构建信息披露公开发行与私募发行双层规范体系。可以借助契约经济学为解决信息不对称而提出的激励机制和风险缓释机制两种理论工具来建立完善信息披露双层规范体系。在立法层面，激励性规范应当有助于发行人按照成本收益考量选择适合的募集方式，风险缓释规范应当围绕股份流通与投资者适格进行区分配置。在监管层面，基于激励性规范，公开发行实施注册制监管、以信息披露为核心，私募发行采用豁免制监管、以效率优先为理念；基于风险缓释规范，公开发行监管致力于明晰有关主体责任界限，私募发行监管重在厘清私募范围、有限度采用公开劝诱规则。在司法层面，由于公开发行虚假陈述主要表现为侵权责任、私募发行虚假陈述大多表现为违约责任，故应当严格区分双层规范下虚假陈述行为人承担民事责任的请求权基础。
8.非法经营罪中证券业务的限定与出罪
【作者】劳东燕
【刊目】《政治与法律》2024年第7期
【摘要】司法实务中对非法经营罪中的证券业务存在宽泛解读的倾向。要厘清非法经营罪中证券业务的内涵与外延，关键在于：一是将证券业务型非法经营罪的法益内容明确化，在遵循形式判断的基础上，进一步借助实质判断来进行限定；二是在双重违法性的判断中以刑事违法为核心来展开，重视刑法对于行政违法判断的制约与限定。在考察是否属于非法经营罪所规制的证券业务时，需要把握四个要点：相应业务有无采取或变相采取证券化的方式，是否属于涉众型的证券业务，是否属于核心的证券业务，以及上下游行为是否构成其他证券犯罪。从出罪的角度而言，以下情形不能成立证券业务型非法经营罪：为未采取证券形式的P2P借贷提供信息中介服务的；为非上市公司的股权买卖提供中介服务，不能同时满足将股份拆细、以股票的形式与向不特定公众出售的要件的；从事证券投资咨询与财务顾问等非核心领域的证券业务的；上下游环节的相关主体从事的是合法证券业务的。
9.洗钱罪目的犯属性证成与司法认定
【作者】时方
【刊目】《环球法律评论》2024年第4期
【摘要】洗钱罪是否属于目的犯在理论与司法实践中均存在较大争议，该问题的表层争议在于目的犯二元与一元概念内涵与外延的分歧，其本质在于判断“为掩饰、隐瞒”犯罪目的对于洗钱罪限缩适用的影响。洗钱罪是直接目的犯，犯罪目的属于故意的意志要素，对于行为法益侵害性以及行为人主观罪责都产生影响，不具有“为掩饰、隐瞒”目的的资金转账、提供账户等行为不具有法规范评价意义上的法益侵害性，不应作为洗钱罪认定。洗钱罪掩饰、隐瞒犯罪所得的前提是已经取得特定犯罪所得及其收益，进而帮助掩饰、隐瞒的行为才构成洗钱，如果提供资金账户是为了收取特定犯罪所得，只应当评价为上游犯罪的组成部分，不应评价为洗钱行为。通过对“为掩饰、隐瞒”主观目的的规范认定，可以为洗钱罪司法限缩适用进行路径纠偏。
10.关于证券、期货市场技术交易行为刑法规制的思考
【作者】刘宪权
【刊目】《法商研究》2024年第4期
【摘要】证券、期货市场技术交易行为包括利用决策技术优势的量化交易行为与利用执行技术优势的程序化交易行为。高频交易属于程序化交易的典型类型。技术交易存在同质化风险、流动性风险以及系统性风险。判断技术交易行为是否构成操纵证券、期货市场罪，首先需要明确兜底条款的适用规则，并对操纵证券、期货市场行为的本质进行分析。操纵证券、期货市场罪兜底条款的适用需要严格坚持同质解释规则。操纵证券、期货市场行为的本质系滥用优势地位并控制市场。部分高频交易行为属于操纵证券、期货市场罪的实行行为，可以通过兜底条款入罪。量化交易行为可能对相关操纵行为的社会危害性具有加强作用，但行为本身难以归入操纵证券、期货市场罪的规制范围。应在前置法中建立针对技术交易行为的事前监管机制与事中监管机制，并在刑法中增设滥用技术优势操纵证券、期货市场的行为类型。
11.我国金融稳定制度的立法模式与体系化建构
【作者】温长庆
【刊目】《法商研究》2024年第4期
【摘要】金融稳定制度的立法模式可以分为统一立法模式和分散立法模式。在我国现行的分业框架下，选择统一立法模式是解决我国分业立法与混业实践之间制度性错配问题的关键举措。在统一立法模式下，金融稳定制度的体系化建构涵盖两个方面：一是金融稳定法文本内制度的体系化建构，其逻辑构造存在两种方案，分别是基于金融风险产生与消灭的形式逻辑构造和基于金融风险预警、评估、处置的实质逻辑构造；二是金融稳定法文本内规则与文本外关联金融单行法规则之间的协同，其在立法技术上应当沿着两条路线同时进行，即对既有关联金融单行法进行联动性修改和补充制定缺漏的配套性、执行性规则。
12.智能投顾信义义务主体的责任承担
【作者】宋姝
【刊目】《华东政法大学学报》2024年第4期
【摘要】智能投顾模式下，提供投资咨询服务的主体正在由人工向机器转变。同时，算法“黑箱”使得智能投顾的责任主体更具隐蔽性。智能投顾的变革使传统投资顾问信义义务关系面临挑战，主要表现为信义义务主体更为多元、民事责任主体更具模糊性、利益冲突更加复杂、隐蔽。这些现象对投资者利益保护提出了新的要求。为保护投资者利益，促进智能投顾产业健康、长远发展，有必要构建智能投顾信义义务主体责任制度。依据控制权理论、承诺理论、信赖理论、实质平等理论，智能投顾信义义务主体应当包括智能投顾机构、人工顾问与提供交易模型的金融从业人员、算法研发者。智能投顾机构对投资者应承担先行赔付责任，人工顾问与提供交易模型的金融从业人员对投资者应承担独立责任，智能投顾研发者对投资者承担过错推定的连带责任。
13.商业银行风险处置措施的优化进路：以法经济学为视角
【作者】包康赟
【刊目】《法学家》2024年第4期
【摘要】处置措施是商业银行风险处置制度的核心，事关金融稳定。当前相关立法的体系不清、细节缺失，不利于实现风险处置的“效率”和“公平”,更无法调和两者的潜在冲突。法经济学提供的三种视角有助于揭示处置措施的经济逻辑，进而指导规则的多元优化。“向后看”关注措施的当下效益，讲求高效善后。处置措施据此可分为增量型、过渡型和存量型三种功能类型，分别需要不同的规则加以约束或促进才能实现效率。“向前看”侧重措施的未来激励，关乎公平分配。法律应基于资金来源明确处置措施使用时的排序、底线和杠杆思维，以此保障公平。“向上看”用于权衡前两种视角的冲突，追求整体福利的最大化。处置措施的实施策略应根据总体金融稳定的状态进行调整，立法需澄清启用和停用相关处置措施的标准和条件。
14.论我国金融监管职能配置的法律困境与制度优化
【作者】郭金良
【刊目】《现代法学》2024年第4期
【摘要】金融监管职能配置是金融监管制度的重要内容，是实现有效金融监管的基本前提。在新金融监管体制条件下，金融监管职能配置发生了重大变化，我国现行金融立法存在职能配置法律依据有待进一步加强、职能配置内容应进一步明确、职能配置协调合作效果有待增强等问题，需要进行制度优化。基于系统观念分析框架，以新时代中国特色社会主义条件下金融监管模式为监管职能配置的基本逻辑，明确监管职能配置遵循的合法性、能力性、协作性三要素，系统提升法律制度的监管能力，提高监管协作效率。在制度内容方面，从统筹监管、审慎监管、行为监管等监管范畴出发，通过在金融法律中明确各监管机构的职能定位，对监管职能配置进行系统的制度优化，对地方中小金融机构风险处置采取“特别立法授权+央地处置职能协同”模式，实现金融风险有效治理。
15.村镇银行风险成因与规制
【作者】陈云良
【刊目】《法学评论》2024年第4期
【摘要】在开放条件下守住不发生系统性风险的安全底线是我国金融稳健运行的关键。村镇银行历经多年发展，现已经成为我国金融体系不容忽视的重要力量，但其背后严重的经营风险、内部治理风险、道德风险、产权风险需要予以特别关注。我国面向农村设立村镇银行进行金融支农的改革方向存在错误，在现有村镇银行存在系统性风险背景下，应当对村镇银行进行总体收缩，通过兼并重组与撤销淘汰中、高风险村镇银行，主发起行增持股份防止社会资本控制村镇银行，加重村镇银行股东责任防止道德风险三个方面以规制村镇银行风险。
16.开放银行的法律规制
【作者】孟飞
【刊目】《当代法学》2024年第4期
【摘要】开放银行作为一种商业模式创新成为金融市场不可逆的发展趋势，并逐步进阶为开放金融。我国开放银行的推进应从市场驱动模式转变为激励性规制驱动模式。开放银行规制应解决四个重点问题，即厘清商业银行共享消费者数据的义务边界、确定第三方服务提供商的类型及其权义、优化金融消费者行使权利的方式，以及通过合同机制配置数据控制者和数据使用者的义务及责任。为此，开放银行规制策略的选择组合应包括：一是规制目标应界定为金融消费者数据权利和金融权利的双重保护；二是规制取向应保持动态一致性，通过测试与学习机制推动开放银行向高阶发展；三是规制方式应精确调适，灵活运用行政规制和自我规制的工具箱；四是规制依据应分层确立，形成国家立法、部门规章和行业标准相结合的规则标准体系。
整理|贺雨尚
编辑|陈锦清
审校|董家杰
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