作者:周光权,清华大学法学院院长,教授、博士生导师,第十四届全国人大宪法和法律委员会副主任委员。来源:《法庭上的柳叶刀》序言。

5月13日,何兵教授发来他的书稿《法庭上的柳叶刀》清样,嘱我写序。开始,我对这样的邀请有点为难,作序不是我的强项。但转念一想,何兵教授为人直率、豪爽,是多年的好友,更何况他作为行政法出身的教授,跨界深耕多年,上下求索,写出了诸多很不错的辩护词,着实值得敬佩,也就不好再推脱。

原本以为序言能够很快写好,但如何切入比较难,加上进入5月份的研究生毕业答辩季,答应何兵教授的事情,便一拖再拖。5月22日,何兵教授发来出版社的终审稿,说“万事俱备,只欠东风”。我回复:“东风不与周郎便!”他有点无语,又等了几天,委婉地进行催促。我自己也觉得很不好意思,勉强写出若干文字,聊表对何兵教授出版新书的祝贺。

虽是书序,但也想表达我的看法:刑事辩护如果想要有前途,必须追求精细主义!自说自话的辩护,吵架式辩护以及其他“各种式”的刑事辩护,都应该消隐。

刑事辩护必须走向精细主义,这是来自被告人的期待。人之为人,已然不易。“人艰不拆”的说法,已经充分说明了这一点。少数人,最后成为被告人,进入人生“至暗时刻”,更是何等凄惨。此时,被告人对律师充满特殊期待:他所聘请的对方所从事的职业极其特殊——能够摆事实、讲道理、判断事态走向,并能够清晰提出建议。

许多律师只会讲自己这一个侧面的道理,对于公诉和判决逻辑完全不予理会,这是不合适的。被告人显然不想聘请一个只能自说自话的律师。自说自话的本领,被告人也能掌握。但是,被告人希望他所聘请的律师能够说服检察官和法官。也就是说,此时的律师,掌握着一套被告人所不具备的方法论,能够进行论证,在后续与检察官的交锋中,能够表达被告人的关切,进行多个回合的类似于网球赛的辩论,从而使得被告人的利益最大化。

我观察,有的律师“斗志昂扬”,似乎坚信“有理就在声高”。这样的律师,在法庭上,除了不讲法律和法理之外,逢山开路,遇水搭桥,其他道理都讲,法庭辩护有沦为吵架的阵势。但是,被告人显然也不想聘请一个只会吵架的人。论证和吵架,肯定不一样。吵架是不需要讲逻辑的,吵架能力和论证说理的能力成反比,吵架能力越强,说理能力越弱。你看看大街上吵架的“赢家”,是靠讲理赢的吗?但是,律师一定要学会理性地论证,一定要用理性的话语,做到平等对话、尊重他人、以理服人。一位优秀的刑辩律师,在展开论证的时候,一定要避免逻辑上的颠三倒四,确保自己的观点言之成理,要有证据支撑,不能只靠臆想;还要准确归纳别人的观点,不能曲解别人的论证,否则会导致自己的论证可信度降低;至于论证时的情绪控制,则包括很多方面,比如不能一听到控方的观点就天然地反对,这会导致对很多问题完全没有办法充分展开讨论。

律师只掌握吵架技巧,不可能使当事人利益最大化。《伊索寓言》里有一篇故事叫《太阳和风》,大意是:来了一个路人,太阳和风打赌说,谁能够把他的衣服给脱下来,谁就厉害。风听了之后,就开始使劲刮。但是,风越刮,那人把衣服裹得越紧。后来,太阳升起来了,那人觉得热,就把衣服脱了,太阳赢了。通过这个故事可以看出,刑辩律师如果想让别人接受、认同某种结论,有时候不需要强制、逼迫对方接受自己的观点,不需要去吵,不需要掀桌子。善于论证,言之成理,让别人自愿接受,比什么都重要。

我知道有的律师也同时办理民事案件,可能会将代理民事的逻辑带入刑事辩护中。说实话,民事代理对论证的要求不是那么高,民事庭审中说到激动处,吵架般地发泄几句,也是可能的。但是,对于刑事辩护律师而言,在论证方面的要求往往更高、更严格,我觉得这可能是刑辩业务独特的地方。处理民事案件或者对民法的适用,很多时候跟生活常识有关联,一件民事案件处理得公平还是不公平,有时候依赖于直觉或一般人的法感觉。尤其像婚姻家庭案件的处理,在适用民法的时候,只要不太偏私,结论不要让老百姓感觉很意外就行。双方律师在庭上吵几句,似乎也基本合理。但是,刑法所涉及的都是生杀予夺的重大问题,律师的任务极其艰巨,要同时说服法官、检察官,谈何容易?有的律师还肩负说服被告人的责任。被告人特别是有的被告人被定罪以后,总觉得自己的行为在法律上没有问题(尤其是传销、非法吸收公众存款等案件的被告人)。这个时候,律师想把道理给被告人讲清楚,就比较困难。这些都说明,仅掌握自说自话的本领,或仅有吵架本事的律师,不能说自己是成功的律师。

当下的刑事司法现状,对律师不是那么友好,这是众所周知的事实。刑事辩护在当下要走向精细主义,存在一些现实困难。但是,精细主义的方向是没有问题的,再难也得朝着那个方向走。

比如,在刑法领域,大量存在用对“违法事实”的归纳取代犯罪构成的现象。换言之,会“整词”。通过这种“整词”,减轻了法官、检察官的论证责任。律师无论如何辩护,观点都很难被采纳,从而引发错判。例如,自从“套路贷”这个词被发明以后,很多人认为有套路就是“套路贷”。某省的公检法机关曾经制定了一个认定“套路贷”的裁判标准下发,其中有一条就是“有套路就是套路贷”。这个标准广受批评。虽然放高利贷时可能有点套路,但是,套路如果无关紧要的话,根本就不是“套路贷”,也不是诈骗。很多人买理财、买保险的时候,就会发现,这些业务也是多多少少有点“套路”的,但也没有说大量的保险公司都构成诈骗。有的保险公司故意把保险条款上的字写得那么小,根本就不想让客户把这些字看清楚;条文也列那么多,买个七八十块钱的保险,保险提示条款要好几十页,也可以认为那就是一种“套路”。有套路就是“套路贷”,“套路贷”就是诈骗?但是,诈骗罪的判断极其复杂,诈骗罪是定式犯,有固定的结构。还有一些词,比如“养老诈骗”也是这样。我觉得这些词都很有欺骗性,只是对现象的罗列,很多司法人员经常被这些缺乏说理的词语所欺骗。本书中的第一个案件“谢留卿等诈骗案”的指控和判决中,都有先认定被告人有套路,然后确定其构成诈骗罪的路径依赖。但这是司法缺乏说理和论证的表现。

在这样的司法背景下,要求刑辩精细主义,存在很多困难。但是,很多律师接受了正规的法学教育,掌握了刑法教义学原理,如果坚持和追求精细主义辩护,把那些珍珠般的原理全都串起来进行体系化思考,就能够展示出让法官和检察官都很震撼的辩护要点,让别人觉得你的论证是真的好,想不认同你的观点都很难,那样的辩护才是值得期待的。

何兵教授属于刑事辩护领域的“一股清流”。他走的不是自说自话的路子,似乎也基本不在法庭上和别人吵架,他的辩护有相当的技术含量,走的是技术路线。这受益于他常年从事法学教育工作。他的阅读量,视野以及见识,都使得他的论证有底气。他能够讲出教义学上的道理来。当然,遇到一些难题,他也能够虚心向刑法学同仁请教。

当下,有很多辩护,虽然辩护词洋洋洒洒数万字,但走的不是精细主义路线,徒增法官检察官的工作量。例如,遇到一些故意杀人的案件,有的辩护词习惯性地说,被告人童年的经历过于悲惨,患有创伤后的应激障碍,他没有更好的仇恨排遣的渠道,只能够通过杀人这种方式复仇。并且说这种复仇,有着深刻的人性和社会基础,还举了很多历史上复仇的故事,之后,又提到国家法律应当适当吸纳一些民间的正义情感,最后说被告人是一个什么样的人。这个辩护词没有技术含量,文学爱好者都会这一套,无视案件基本事实,用趣闻逸事代替说理,以引证代替论证,不谈实体法和程序法,辩护价值很有限,光凭被告人过去的悲惨经历,没办法说服法官。

何兵教授的辩护词极少煽情,都能够立足于案件基本事实,通过结合证据的论证,建构一套说理体系,所提出的请求也没有超越刑法的规定。他讲刑法学上的道理,不走极端,语言表述温和理性。他收到本书中的辩护词,都是“好词”。我比较看重的是,在他的辩护词所展示的思考逻辑里,都能够先考虑行为、后果等要素,后考虑犯罪故意等主观要素,这跟阶层犯罪论和刑法客观主义的逻辑,其实也是差不多的。他没有用太多的专业术语,但刑法学特别关注的问题,他都有所顾及,这是难能可贵的,也是我把他归入技术流的主要原因。

另外一点,何兵教授在辩护过程中,特别关注是否可能有相反的观点。刑法中好多问题都有相反的观点,律师辩护一定要特别注意别人相反的观点。何兵教授显然注意到了,当他自己赞成一个观点并展开论证时,事实上公诉人可能完全反对他的观点,法官也可能有一套完全相反的观点及论证。此时,自己的论证就要回应对方的关切。这一点,在何兵教授的书中有充分的展示。

何兵教授拿起“柳叶刀”,作了必要的探索,也树立了一个好的榜样。我也期待有更多走技术路线的刑辩律师出现,更期待中国刑事辩护业务早日实现精细主义。

是为序!

2024年5月30日于清华园