本期文章
刑行反向衔接视角下的行刑双罚适用问题研究
作者 洪晓东
本期作者
洪晓东
厦门市思明区人民检察院四级检察官助理，厦门市检察机关公益诉讼检察业务人才库成员。
所获荣誉
参与办理的案件分别入选福建省保护海洋生态环境典型案例、福建省检察院机关参与社会治理典型案例、2023年度福建省消费维权十大典型案例、厦门市食品安全社会共治优秀案例、厦门市检察机关2023年度法律监督十佳案件等。个人获评福建省第三届“十大最美民间河长”、第一届厦门市检察机关“公益诉讼检察业务能手”、厦门市消保委2021年度十佳消费维权人物、2023年度厦门市“最美绿色家庭”、第三届厦门市“十佳食安卫士”提名奖等。
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内容摘要违法行为同时触犯刑事法律规范与行政法律规范时，应当从两方面都予评价处理，行政机关常以一事不再罚、刑事优先等理由不愿处罚。但根据行刑衔接的有关制度、行政处罚法、最高法案例可以明确，一事不再罚原则不适用于不同种类的处罚，刑事优先原则也不意味着必须等待刑事判决再做行政处罚。对于行政机关的错误认识，检察机关应予以纠正。
关键词行刑反向衔接 行刑双罚 检察监督
法治是治国理政的基本方式。党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，公益诉讼具有促进法制政府建设的重要作用，检察公益诉讼的制度初衷就是行政公益诉讼，用以监督行政机关依法行政。2023年7月，最高检印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督 构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》旨在加强检察机关与行政执法机关衔接配合，共促依法行政。笔者在办案中发现，当监督行政机关对于涉嫌刑事犯罪的行政违法行为作出行政处罚决定时，行政机关经常以等待刑事程序和刑事认定结论、刑行不能双罚等理由久拖不决，不仅给行政机关造成困扰，也给检察监督的成效打了折扣。本文试结合两法衔接制度中刑行双罚有关规定及案例，对一事不再罚原则与刑事优先原则的适用情形加以分析，梳理此类情形的法律适用，为刑行反向衔接制度的构建提供完善之建议。
01
问题与分歧
如医疗机构及其工作人员套取医保金类型诈骗案，涉案人员通常采用伪造病例、虚开诊疗项目、药物的方式套刷医保金。那么是否应认定涉案人员有骗取社会保险金之违法行为并违反医师职业规范，根据《社会保险法》第八十七条[1]和《医师法》第五十六条[2]处罚？涉案医师的职业资格能够直接吊销还是必须等待刑事判决生效再予以处理[3]？部分医师因涉案金额等原因未构成诈骗罪，从而不在被告人之列，未受到刑事处罚，其行政违法行为又该何时处理？
此类案件一般由行政机关移送公安机关，行政机关通常认为，既然向公安机关移送刑事案件，则不再给予行政处罚，或者等到刑事判决之后再予以处罚。这样的考虑其实来源于行刑衔接中的两个原则，一是“一事不再罚原则”，二是“刑事优先原则”。这两个原则虽然存在，但法律并没有明文规定，或者只作了部分规定，导致实践中的认识和适用产生诸多分歧。行政机关的观点也确有一定的法律规定支撑，为做到精准监督，刚性监督，有必要进一步分析论证。
02
行刑双罚溯源探究
（一）概念与现状
“两法衔接”包括行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的正向衔接，以及司法机关向行政执法机关移送行政处罚案件的反向衔接。因刑诉法的规定，检察机关作出相对不起诉案件的反向衔接制度较为完善，但包括其他类型的不起诉案件，甚至构罪起诉案件，依然存在反向衔接的空间，这其中就涉及行刑双罚问题。行刑双罚，是指对于违法行为，在处以刑事处罚的同时，处以行政处罚，属于行刑衔接制度的一个组成部分。但学界的研究多数是对于行刑正向衔接制度的探讨和完善，主要是从防止以罚代刑的角度出发，旨在保证从行向刑移送的顺畅衔接，对行刑双罚的研究并不多见，对可能出现的刑行反向移送少有涉及，实践中更是长期缺乏相应法律规定。行刑双罚，也就是重复处罚，理论上有多种学说观点：互相替代，即是“代替主义”，主张对违法行为的制裁，只能在行政处罚与刑罚中，选择一种。并列适用，称作“二元主义”，认为对同一违法行为既要适用刑罚，又要适用行政处罚。附条件并科，也称 “免除代替”，认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行完成后，认为没有必要再执行另一个时，可以免除执行[4]。普通民众乃至行政机关作为行政处罚的相对人与主体，从自身利益与执法的便利考量，倾向性地陷入这样的认识：当违法行为同时涉及刑事犯罪时刑事处罚与行政处罚的关系是二者择一的，或者是较重的责任吸收较轻的责任。导致行政机关形成固定思维路径：涉嫌刑事犯罪一定要移送公安机关，并等待司法裁判再做行政处罚，甚至一移了之，不再考虑是否应当作行政处罚。但梳理相关规定可以看出，这样认识显然是与法有悖的。
（二）主要的相关法律规定梳理
1.行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（国务院，2001）
制定目的：为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件。公安机关认为没有犯罪事实或需要追究的：不予立案、说明理由、书面通知移送机关、退回案卷。行政机关对公安机关不予立案的案件：提请复议、建议检察院立案监督、依法行政处罚。关于刑事处罚与行政处罚的折抵问题：（1）移送前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行。（2）移送前，已给予罚款的，人民法院判处罚金时相应折抵。
该规定是行刑衔接制度的核心法律依据，规定了责令停产停业、暂扣或吊销等处罚可以并行，并且是应当并行，在处罚并行的情况下，罚款和罚金应折抵。该规定于2020年作出修改，上述所涉内容没有变化。
2.《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉复函》（国务院法制办，2008）
认为移送公安机关后的案件，只有当公安机关不予立案、不追究刑事责任或者经刑事诉讼程序后被免予刑事制裁三种情况下，行政机关方有管辖权[5]。该复函采取非常绝对、完全的刑事优先原则。
3.关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见（中共中央办公厅 国务院办公厅转发国务院法制办等部门，2011）
制定目的还是为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件。对于移送时未作出处罚决定的，规定原则上应当待公安机关、检察机关、审判机关决定不予立案、撤销案件、不起诉、作出无罪判决或者免予刑事处罚后再决定是否行政处罚。
4.关于全面推进依法治国若干重大问题的决定（中共中央，2014）
此时中共中央对于行刑衔接制度改革、完善的重点依然是解决行政机关涉嫌刑案不移送，自行以罚代刑现象，行刑双罚不是问题的焦点[6]。
5.中华人民共和国行政处罚法（2021）
新修订的行政处罚法第二十七条新增了双向移送制度，相较于旧行政处罚法的单向移送，首次以法律规范明确了司法机关对于行政机关的反向移送，并强调完善行刑衔接配合运行机制，“在部分程度上回应了因立法阙如所导致的刑事司法机关向行政机关移送案件时的操作程序不统一和不规范问题。[7]”第二十九条规定了限缩版的行政处罚“一事不再罚”原则，其仅针对罚款一种处罚。第三十五条明确罚金和刑期应当折抵。第五十七条规定了行政机关调查终结后的决定方向，有处罚、不处罚、涉嫌犯罪移送司法机关三种，虽然法条用语是“分别作出如下决定”，但并不能得出几种决定间是独立互斥的，处罚与不处罚决定虽然不能同时作出，但两者分别都可以与移送司法机关的决定同时作出，而且也是行政处罚法所允许的。
6.枣庄永帮橡胶有限公司诉山东枣庄市国家税务局税务行政处罚案（2010年行政审判指导案例第14号）
该案判例确立了2个要点，一是明确指出了“刑事优先原则”，二是肯定了税务行政处罚中的行为罚和申诫罚可与刑事处罚并罚，也只有这两类行政处罚可以并罚[8]。
03
实务中行刑双罚的适用路径展开
（一）一事不再罚原则探析与适用
对同一违法行为，能否进行行政与刑事上的双重处罚？答案是肯定的。从目前的研究成果看，绝大多数学者认为，对同一违法行为进行行政与刑事双重处罚，并不违反一事不再罚原则。主要理由在于，一个违法行为的实施，可能形成民事、行政、刑事数种法律关系，不同部门法之间的责任无法互相替代。比如民法典第一百八十七条明确规定，民事主体因同一行为承担行政责任或刑事责任，不影响承担民事责任。“一个行为同时违反行政法规范、刑法规范，应由有权机关依照各自不同性质的法律规范实行处罚。这两种处罚的性质、依据和功能都不一样，相互间不能代替也不能免除，这种‘双罚制’也不适用于一事不再罚原则”[9]。一事不再罚原则要求针对同一违法行为不能给予两次性质相同的处分，刑事处罚与行政处罚显然不是性质相同的处分，该违法行为既然同时具有行政违法性和刑事违法性，就应受双重处罚，才能全面追究违法者的法律责任，体现过罚相当。
从各类规范性文件，乃至行政处罚法对于财产罚和自由罚的折抵规定来看，并未采纳理论上行刑可以完全双罚、互不影响的主张，而是采取有限的一事不再罚原则，即在同种类处罚上适用一事不再罚原则，不同种类的处罚则不属于“再罚”，无需考虑违反一事不再罚原则，应当并罚，否则就遗漏了对违法行为的法定评价。如前述医保诈骗案，《社会保险法》第八十七条规定，骗取医保金的行为应由社会保险行政部门（在本地区即医保局）处罚，但罚则条款的最后还有一句：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。”此条文虽未规定实施处罚的主体，但吊销执业资格显然不是医保局的职权，只有卫健局具有此职权，应由卫健局实施。故《社会保险法》第八十七条实际上对于骗取医保金的行为，规定了两个实施主体以及两种处罚，一是罚款，即行为罚，二是吊销职业资格，属于资格罚，至于解除服务协议，解除的是具有合同属性的行政协议，不能算是一种处罚。两种处罚分别对应行政处罚法第九条的第二项财产罚、第三项资格罚，是二种不同种类的处罚，《医师法》第五十六条则规定了警告、罚款、吊销医师执业证书三种处罚，分别属于申诫罚、财产罚及资格罚。医保局的处罚与卫健局的处罚并不能互相涵盖，除了罚款外，其他处罚也与刑事处罚不能折抵，仍应当依法并罚，不违反一事不再罚原则。
（二）刑事优先原则辨析和运用
刑事优先原则，指对于需要同时予以行政处罚和刑事处罚的同一不法行为，应当优先追究刑事责任，在实体上和程序上，有关人身权和财产权的刑事处罚优先[10]。一事不再罚原则在行政处罚法中是有明文规定的，即便规定不尽完善，它也是有“名分”的。虽然各类行刑衔接的规范性文件均强调，要保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，但刑事优先原则未见于任何一部规范性文件的具体条文，反而是上述行政审判14号案例的裁判理由中[11]，从《行政处罚法》《行政机关移送涉嫌犯罪案件规定》相关条文中推导出刑事优先原则，并予以确立。刑事优先原则的意义主要有以下几点：一是刑事犯罪的社会危害性更重，应当优先审查，刑事制裁更重，优先施行。二是司法机关认定的事实对于行政机关具有当然的效力，反过来则没有。理论上学者更倾向完全的刑事优先。但依据现有规范性文件推导出的刑事优先原则依然是有限的刑事优先。首先，《行政处罚法》第三十五条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条，均未认为先于刑事责任追究而作出的行政处罚决定违法，而是认可其效力。其次，部分刑法罪名允许行政追究在前，如逃税罪，已补缴税款并受行政处罚的，不予追究刑事责任。最后，刑事优先原则需满足特定时间条件，行政机关在向公安机关移送前，若未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则直至司法机关作出最终处理前，不能针对同一违法行为作出这两种处罚。在其他时间条件下，或者其他处罚种类，一味适用刑事优先反而没有法律依据。
国务院法制办2008年的移送犯罪后管辖问题复函，持的是完全的一事不再罚及刑事优先原则，认为案件移送司法机关后，行政机关必须待司法程序结束，且在案件不予刑事处罚后才能再作行政处罚，从实体上到程序上都是刑事优先。但从后续规范性文件发展的脉络来看，已纠正这种观点，如前述《行政处罚法》第三十五条及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条，明显与该复函冲突。以今天的眼光来看，该复函显然过于草率，对于不同处罚种类的功能定位认识明显欠缺[12]，尤其是对于行政处罚中的行为罚、资格罚等的功能缺乏认识，未看到其对违法行为的及时制止以及社会秩序迅速恢复的效益功能，而这是冗长司法程序所不能比拟的。
再回到医保诈骗案，行政机关是否应当等待刑事判决再着手行政处罚？笔者认为在正确理解和遵守一事不再罚及刑事优先原则的基础上，并无等待刑事判决的必要。由于罪名是诈骗罪，对涉案人员违反诊疗规范事实的认定和处罚不会与刑事判决冲突，并无任何规定和顾虑迫使行政机关必须等待刑事判决。反而是依照行政处罚法的程序规定，行政机关对于发现的应当给予行政处罚行为，符合立案标准时，应当及时立案。
04
结语
行刑衔接制度仍有许多不完善之处，尤其对于反向衔接中行刑双罚的规定尚不全面亦不系统，导致行政机关在面对涉嫌刑事犯罪的行政违法行为时，倾向于采取观望态度。检视相关理论与现有规定可以推导出，行刑应当双罚。在推进全面依法治国的时代背景下，检察机关作为国家的法律监督机关，应主动作为，履行行政公益诉讼、行政检察等职能督促行政机关依法行政。对于规定尚属于模糊，行政机关执行中有实际困难情形要做好沟通磋商，互相交换观点，做好释法说理，转变行政机关执法理念，对于明显违反法律规定，应罚不罚的行为，应当坚决提出监督，保障国家法律统一正确实施。
参考文献：
[1]《中华人民共和国社会保险法》第八十七条，社会保险经办机构以及医疗机构、药品经营单位等社会保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款；属于社会保险服务机构的，解除服务协议；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，依法吊销其执业资格。
[2]《中华人民共和国医师法》第五十六条，违反本法规定，医师在执业活动中有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停六个月以上一年以下执业活动直至吊销医师执业证书：……（二）出具虚假医学证明文件，或者未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件；（三）隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁病历等医学文书及有关资料；……
[3]《中华人民共和国医师法》第十七条，医师注册后有下列情形之一的，注销注册，废止医师执业证书：……（二）受刑事处罚；……
[4]练育强.行刑衔接视角下的一事不再罚原则反思[J].政治与法律,2017,(3):123-131.
[5]对移送至公安机关的涉嫌犯罪案件，行政执法机关在三种情况下有管辖权:一是，公安机关不予立案，并依法退案的案件;二是，公安机关立案后审查认为没有犯罪事实或显著轻微，不需要追究刑事责任后移交同级别行政执法机关的案件;三是，经刑事诉讼后被免予刑事制裁的案件。
[6]《决定》原文：健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。
[7]练育强.行刑衔接视角下的一事不再罚原则反思[J].政治与法律,2017,(3):123-131.
[8]裁判要旨：根据《行政机关移送涉嫌犯罪案件规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送；税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。
[9]简敏.行政处罚中“一事不再罚”原则的适用与例外[J].重庆大学学报(社会科学),2002,(4).
[10]练育强.行刑衔接中的行政执法边界研究[J].中国法学，2016，（2）：238-257.
[11]裁判理由节选：其一，在实体上，有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚，相关的行政处罚必须和刑事处罚进行折抵;其二，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为未作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。
[12]练育强.行刑衔接中的行政执法边界研究[J].中国法学，2016，（2）：238-257.