导语
删减监事会的制度选项，有助于节约公司治理成本，为公司释放更多的自治空间。将监督机构内化于董事会之中，有助于克服决策与监督之间的信息屏障，实现审计委员会成员参与决策的过程性监督。赋予审计委员会专门的监督职权，凸显其作为监督机构的专业性。可以说，新公司法引入审计委员会制度并非“换汤不换药”，而是有其深刻的制度内涵
文/刘斌
2023年修订后的公司法引入的审计委员会制度，是新公司法中单层制改革的组织抓手，广受理论界与实务界关注。新公司法中与审计委员会制度相关的条款仅有三条，分别为第六十九条（有限公司）、第一百二十一条（股份公司）、第一百七十六条（国有独资公司），从而形成了既有同质逻辑，又有类型差异的中国式审计委员会制度。但是，前述条文简要，而审计委员会制度错综复杂，理论界与实务界对审计委员会制度产生了诸多争议，包括审计委员会的属性、组织、运行、权力、义务、责任，以及如何对审计委员会或者监事会进行选择取舍，诚非一文所可阐释。本文将追本溯源，还原审计委员会制度的底层逻辑，以便为审计委员会制度的落地提供参考。
新公司法引入审计委员会制度的改革动因
理解审计委员会制度的功能定位，离不开2023年公司法修订中的改革动因。在2021年公司法（修订草案）的审议说明中，立法机关指出，之所以引入审计委员会制度，系根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践，并为我国企业“走出去”及外商到我国投资提供便利，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。据此，引入审计委员会制度有三个方面的重要动因，即满足国企改革要求、便利我国企业域外运行和外国企业来我国投资。参考域外单层制的改革经验，在法律允许单层制之后，90%以上的公司可能将转向单层制架构。除了前述实践需求，监事会制度的运行效果不理想也是制度改革的重要动因。
第一，就国企改革而言，外派监事会制度的改革是本轮公司治理架构改革的基点。近年来，国有企业改革转而寻求外部监督力量，在国家出资公司中实行外部董事制度，取消监事会设置，并通过审计署的审计监督力量增强监督效能，提供了公司监督制度改革的新路径。国务院办公厅印发的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出，董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询，其中薪酬与考核委员会、审计委员会应由外部董事组成。国务院印发的《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》要求，董事会下设战略与投资委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会、风险控制委员会等专门委员会。因此，国企改革对公司法修改提出了新的要求，自1993年以来强制性的董事会与监事会并存的制度安排面临调整需求。
第二，便利公司治理架构与国际接轨，包括中国公司“走出去”和外国公司“走进来”。进入21世纪以来，我国公司逐步在世界各国投资经营，外资企业在我国的投资规模巨大。但是，公司治理结构的差异，导致了诸多衔接问题出现。比如，随着近年来我国资本市场双向开放的节奏加快，我国公司直接或者间接上市、境外企业在我国境内发行存托凭证、两地或者多地上市制度的建立，均强化了我国公司与境外公司的互动与竞争。由此可见，虽然我国证券市场国际板尚未落地，但域外公司制度的冲击和竞争已经展开，域外的公司治理制度也与我国公司法产生制度竞争。通过资本市场的制度转化，与我国投资者关联的公司治理已经涉及域外公司法，公司治理的架构选择同样应当考量制度的全球竞争力。对于域外公司法可以提供的制度供给，如果我国公司法无法提供，将导致我国企业处于劣势、我国公司法在全球竞争中处于劣势。
比如，中芯国际作为在开曼群岛设立的公司，其公司治理结构系按照开曼群岛法律运行，虽然为了境内上市进行了章程规则修改，但在下述方面仍然享有开曼群岛法律上的制度红利：1.公司可以适用股份溢价进行利润分配；2.公司董事会享有决定董事报酬、决定发行公司一般债券、决定公司财务预算方案、变更公司募集资金用途、向并表企业提供担保等权限；3.不设立监事会，由独立非执行董事和审计委员会行使监督职权；4.可以资本公积弥补亏损；等等。虽然中国证监会明确要求境外发行人在投资者权益保护的安排总体上应不低于境内法律要求，但是制度红利仍然不容小觑。
第三，允许公司自主选择监督机构，改善内部监督效能。我国原公司法中的监督制度的运行效果不尽如人意，作为专门监督机构的监事会和肩负监督使命的上市公司独立董事均难实现立法目的。如何再造和重构公司监督制度广为公司法学界所关注，也被视为2023年公司法修改的重要使命。然则，学界和实务界对此提出了多种改革主张：有的主张强化监事会职权，有的主张取消监事会并将董事会改造成公司唯一监督机关，有的主张同时强化监事会和独立董事为核心的两种监督模式并赋予上市公司选择权，有的主张发展多元化的监督体系……观点虽各异，但均对原公司法中的监督机制的实际效用持消极评价。对此，2023年公司法的修改并未发挥“家长主义”，而是兼容并蓄，容许企业自主选择监督机构。
总之，新公司法所引入的审计委员会，可谓单层制的基础设施，简化了公司治理结构，为公司释放更多的自治空间。
从监事会到审计委员会的三点实质性变化
新公司法引入审计委员会，其在监督力量一端将产生何种变化？作为监督功能的替代者，审计委员会是否系监事会的“平替”，或者“换汤不换药”？如前所述，审计委员会和监事会的作用优劣很难一概而论，需要每家公司根据自己的情况而定。比如，虽然长期以来，监事会的作用饱受诟病，但在投资实务中，机构投资者通过委派监事也是获得公司信息、参与公司管理和监督的重要渠道。也就是说，如果在公司治理架构中充分赋权监事会，其仍然可成为有效的公司权力制衡机构。尽管如此，审计委员会在整体上仍然拥有三项优势。
第一，相较于监事会，审计委员会制度有助于提升监督效能。监事会作为专门的监督机构，这一公司内部监督力量面临着固有的弱势地位制约，脱离了经营管理的监督权难免被边缘化，难以与决策者权力相抗衡。这一点，在我国公司由控股股东主导的公司治理语境下表现得更加明显。面对股东会、董事会、监事会近乎“三位一体”的存在，法律上预设的分权制衡模式难免流于纸上。在发挥监督作用的方式上，审计委员会的“工具箱”却远为丰富。在最重要的参与公司治理的方式上，监事虽然有列席董事会会议的职权，但是面对董事会的商业判断，却经常难以置喙，往往仅发表意见以供董事会决策参考，“走过场式”履职的形式主义色彩很浓厚。与之不同，审计委员会成员本身即为董事，其要参与董事会决策的投票表决，在有不同意见时可以通过投弃权票、反对票阻断决策。在商业判断中，有无表决权的效果差异是实质性的。进一步而言，审计委员会成员对公司事务执行行为的监督不仅要审查其合法性，也要审查其合理性。审计委员会是董事会的内设机构，其成员具有董事身份，参与公司决策，涉及决策的商事裁量，必然涉及合理性判断。监事会的监督仅审查合法性，而不审查合理性，这是审计委员会与监事会的监督权之间的重大差异。
第二，相较于监事会，审计委员会制度有助于克服监督过程中的信息屏障。在董事会与监事会并存的公司治理实践中，监事会或者监事无法有效履职的一大原因就是存在信息屏障。公司的经营管理信息掌握在董事和高级管理人员手中，监事会往往只能获得筛选后的信息，难以及时对经营异常情况做出判断并进行调查监督。加之我国公司会议文化匮乏，很多公司没有建立起程序严谨的董事会会议制度，监事列席董事会会议的机制形同虚设，信息传递机制难以保障。与之不同，审计委员会的成员，由于本身即公司董事，董事会开展各类活动包括建立微信群等沟通渠道，不能排除审计委员会中董事成员的加入，因而审计委员会制度可以克服信息屏障，便利监督者获取公司经营情况的一手信息，进而提升监督效能。
第三，虽然监事会和审计委员会都属于公司的内部监督机构，但进一步而言，监事会相较于董事会属于外部监督机构，审计委员会本质上属于董事会的内部监督机构。在分权制衡机制之下，内部监督机构的重要优势在于信息获取和激励问责两大方面。而外部监督机构的劣势也有两个方面：信息不对称、激励问责机制失当。因此，审计委员会的内部监督机制更具有一般优势。实际上，我国历史上有着丰富的监督机制设置经验。比如，唐朝时的相权三分，中书省负责制定法令，门下省负责审核法令，尚书省负责执行法令，同时三省合署办公，既能分权制衡，又能提升效率，具有相当的借鉴价值。
总之，从审计委员会的监督职能来看，可以分为一般监督与特别监督。所谓一般监督，系指审计委员会成员作为董事，通过参与董事会决策过程所实现的监督功能。比如，在参与公司投资、对外担保、关联交易等事项时，也是审计委员会成员履行监督职责的过程。所谓特别监督，系指基于公司法或者章程赋予审计委员会的具体监督职权，审计委员会在行使一般决策监督之外进行的专门监督。对于审计委员会的职权，新公司法第六十九条和第一百二十一条规定审计委员会可以行使监事会职权，这有待于公司章程做进一步的细化规定。
公司治理结构调整与对审计委员会的取舍
对于审计委员会制度的引入，不乏批评之声。比如，有人认为“南橘北枳”将导致水土不服，也有人认为将导致中小型公司增加治理成本。其中，不乏对审计委员会制度适用情形的诸多误解，有待于澄清。对全国约5000万家公司而言，在新公司法施行之后应何去何从，亦有待其取舍。
首先，在新公司法之下，95%以上的公司实际上并不需要设置审计委员会或者监事会，因为审计委员会制度主要适用于上市公司等大型公众公司以及国有公司。之所以如此，其原因在于新公司法第八十三条规定：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”据2020年12月的统计数据，我国股东人数在3人以下（包含3人）的有限公司为3698.9万家（占比96.52%），股东人数为3人至5人（包含5人）的有限公司为100.1万家（占比2.61%），股东人数为5人以上的有限公司为33.4万家（占比0.87%）。类似的，股东人数在3人以下（包含3人）的股份公司为47.2万家（占比91.01%），股东人数为3人至5人（包含5人）的股份公司为1.8万家（占比3.46%），股东人数为5人以上的股份公司为2.87万家（占比5.53%）。因此，绝大多数的有限公司实际上均适用公司法第八十三条的规定，既不设监事会，也不设审计委员会。因此，审计委员会制度并未给中小型公司带来新的负担，相反，新公司法提供了机构精简的新可能。
其次，对上市公司而言，新公司法仍然规定的是选择式单层制，即可以自主选择审计委员会或者监事会，公司法未做强制性要求。《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》第十二条规定：“上市公司依照公司法和国务院规定，在公司章程中规定在董事会中设置审计委员会，并载明审计委员会的组成、职权等事项。”有观点认为，该条明确了上市公司的单层制改革要求。对此，笔者持不同观点。该条规定的审计委员会设置，并未排除上市公司维持监事会的空间。新公司法第一百三十七条规定：“上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：……”从该条规定来看，上市公司在审计委员会的设置选项上，仍然是有自治空间的。
再次，对国有公司而言，其需要同时遵守公司法和国资监管规章的要求。新公司法第一百七十六条规定：“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”有观点将其解释为所有国有独资公司将全面推广单层制和审计委员会制度，这不仅是对国有独资公司概念的误读，也是对本条文的误解。公司法层面的国有独资公司仅限于一级公司，并未对其他层级的公司作出进一步的要求。事实上，即使对于一级公司，本条仍然规定的是选择式单层制，而非强制性的。当然，从当前国企改革的推进方向来看，作为国有公司股东的履行出资人职责机构可以通过公司章程做出选择，进而推行单层制。此时，审计委员会的设置系因出资人决策而非公司法的强制性规定。
审计委员会的监督效能有待未来的观察
从底层逻辑而言，我国公司法中审计委员会制度的引入并非“换汤不换药”，而是有其深刻的制度内涵。删减监事会的制度选项，有助于减少公司治理机构，节约公司治理成本。将监督机构内化于董事会之中，有助于克服决策与监督之间的信息屏障，实现审计委员会成员参与决策的过程性监督。赋予审计委员会专门的监督职权，凸显其作为监督机构的专业性。
在审计委员会嵌入董事会之后，董事会可以兼容其监督型董事会的色彩，甚至转向监督功能为本位的监督型董事会。但是，立法只是对审计委员会制度的“规划”，在后续具体实践中的落地情况、实施效果，仍然有待长期的观察，并根据进一步的实证情形调整和完善公司法律制度。
作者系中国政法大学副教授、博士生导师
本文编辑/陈捷
排版设计/陈敏