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对不予行政处罚情形及后续处理的分析思考
□ 孙人清
问题提出
案例一：某食品经营企业涉嫌经营不符合食品安全标准的食品，市场监管部门立案调查后，发现据以立案的食品检验报告存在重大错误，应予撤销。
案例二：市场监管部门认为某经营主体存在违法行为，并立案调查。但随后该经营主体提供了足以证明自己没有主观过错的证据。
案例三：市场监管部门认为某经营主体存在违法行为，并立案调查。经调查发现，当事人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果。
针对以上3个案例，执法部门常常会遇到两个问题，一是对上述已立案的案件后续如何处理，二是案件处理后是否需要对当事人进行教育。本文结合相关法律规定予以分析。
不予行政处罚的类型
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五十七条第一款第二项规定，“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”；第三项规定，“违法事实不能成立的，不予行政处罚。”上述条文给出了两个不予行政处罚条件，一是有违法行为但轻微，二是违法事实不能成立。此处出现“违法行为”和“违法事实”两种表述，为进一步分析不予行政处罚情形，需厘清这两种表述的含义。
《行政处罚法》没有对违法行为与违法事实的含义作出解释。根据该法第四条规定，违法行为是指“违反行政管理秩序的行为”。本文针对行政违法行为的构成要件采取一要件说，即违反行政管理秩序就构成行政违法行为。该法第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。结合《行政处罚法》关于当事人行政责任能力及追诉时效等的规定可知，违法事实应是大的概念，涵盖第五条第二款表述中的第二个“事实”。故违法事实是指由违法行为，违法行为的主体、性质、情节、发生时间及社会危害程度等综合而成的事实。没有违法行为一定不存在违法事实，但有违法行为并不意味着一定存在违法事实。
对《行政处罚法》规定的不予行政处罚（包括可以不予行政处罚）情形进行梳理，可以分为两大类型。
第一大类型，违法事实成立。违法事实成立，违法行为自然存在。依照《行政处罚法》第三十三条第一款，此时不予行政处罚有两种情形，一是违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；二是初次违法且危害后果轻微并及时改正。
第二大类型，违法事实不成立。该类型又分为两种情形，一是不存在违法行为，如上文提到的第一个案例，食品检验报告被撤销，经营不符合食品安全标准的违法行为也就不存在了。二是存在违法行为，但因违法行为主体、主观过错、追诉时效等原因导致违法事实不能成立，而不予行政处罚。例如，当事人为不满十四周岁的未成年人；精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时发生违法行为；当事人有证据足以证明没有主观过错（法律、行政法规另有规定除外）；违法行为在二年内未被发现（涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，五年内未被发现）等。
分析思考
经过对相关法律条文的分析，可知前述3个案例，依法均应不予行政处罚。那么，市场监管部门在执法实践中对于此类立案后决定不予行政处罚的案件，后续程序应如何操作？本文分析如下：
1.是否需要制作不予行政处罚决定书
对第一大类型不予行政处罚情形，因违法事实成立，制作并送达不予行政处罚决定书，并根据《行政处罚法》第三十三条第三款的规定对当事人进行教育，应无异议。这样处理也符合市场监管总局发布的《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南》之规定。该指南中不予行政处罚决定书文书适用范围为“符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十四条第一款第二项情形”，即“确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚”。
对于第二大类型不予行政处罚情形是否需要制作不予行政处罚决定书，则需细致分析。当不存在违法行为情形时，本文认为不需要制作不予行政处罚决定书，应当撤销案件。
因违法行为主体、主观过错、追诉时效等原因不予行政处罚时，因确有违法行为，可以制作并送达不予行政处罚决定书。《市场监督管理行政处罚文书格式范本使用指南》所规定的不予行政处罚决定书文书适用范围包括这几种情况。
（编者注：南通中院在 行政判决认为，不能将不予行政处罚简单地理解为作出“不予行政处罚决定”。《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”，不能机械的理解为一定要求行政机关通过立案、调查、听取陈述申辩等处罚程序后，最终以不予行政处罚决定的形式作出。如果行政机关针对违法行为已经立案，则无论行为人是否改正，行政机关均应当依法作出处罚或者不予处罚的决定；如果行政机关对于违法行为尚未立案，但已实质上进行了调查，并通过法定途径作出了处理，且违法行为已经改正，违法状态也已消除，也是履行法定职责的一种形式。）
2.是否应当对当事人进行教育
教育即改造思想意识，如果当事人因无主观过错而被不予行政处罚，说明其无犯意，也就没有进行教育的理由。当事人作为自然人时因年龄或精神状况而被不予行政处罚时，因其无承担行政责任甚至民事责任的能力，对其教育无法达到目的，也不应进行教育，可责令其监护人严加管束。《行政处罚法》第三十三条第三款对违法行为不予行政处罚。即应当进行教育的规定，并未考虑对特殊当事人和无过错当事人教育的可行性和合理性。当事人因违法行为发现时超过追诉时效而被不予行政处罚的，因为违法行为及犯意都存在，应当进行教育。
3.撤销立案还是作出不予行政处罚决定
《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》均未规定销案程序，根据调查情况，只有作出行政处罚决定和不予行政处罚决定两个程序可以选择。《刑事诉讼法》规定了刑事案件立案后的销案程序，一些部门规章也规定有类似销案程序。如《价格行政处罚程序规定》第三十九条第二款，《校外培训行政处罚暂行办法》第二十七条，《生态环境行政处罚办法》第二十条等。
上述部门规章关于销案条件的规定并不一致，但毕竟多了一个可供选择的程序。那么，立案后经行政机关决定调查，决定对当事人不予行政处罚的，是作销案处理还是作出不予行政处罚决定并制作不予行政处罚决定文书更合适？
本文认为，上文分析的违法事实成立的不予行政处罚类型，应当制作不予行政处罚决定书。违法事实不能成立的类型中，不存在违法行为时，应当销案处理。当事人为年龄或精神状况存在特殊情况的自然人时，根据相关证据可以明确判断，作销案处理更合适。是否超过追诉时效，判断方法也很明确，作销案处理更合适。对当事人是否存在主观过错的认定主观性很强，不宜直接销案，制作不予行政处罚决定书更为妥当。
当然，以上是基于有销案程序时更适合的选择。在《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》未作修订的情形下，除价格案件可以根据《价格行政处罚程序规定》销案，其他案件决定不予行政处罚的，市场监管部门作出不予行政处罚决定书是于法有据的选择。但是，从提高行政执法效率角度考虑，建议《市场监督管理行政处罚程序规定》再修订时增加销案程序。对作销案处理的案件当事人是否应当进行教育，也应根据当事人情况区别处理。
来源：中国市场监管报
（作者单位：江苏省淮安市市场监管局）