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作者：周海源

作者单位：华东政法大学中国法治战略研究院

责任编辑：郭海清

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】 构成要件理论在解释应受行政处罚行为构造方面具有基础性地位，但这一理论在部分事例中可能造成部门行政法不能全面准确界定应予惩戒的行为，削弱了《行政处罚法》的总则地位，同时导致执法上形式违法与实质违法的脱钩。类型理论认为，法律行为由本质属性和外观形态两部分构成，其可适用于解释当前部门行政法设定的大部分应受行政处罚行为，同时也契合于执法实践需要。运用类型理论作为解释和建构应 受行政处罚行为的补充理论，能确保立法更好衔接事实与规范，统合部门行政法与《行政处罚法》的关系，确保执法中形式违法与实质违法的统一。依类型理论，应受行政处罚行为可通过描述外观形态、界定本质属性和设置波段宽度加以建构。

【关键词】 应受行政处罚行为 行为构造 构成要件理论 类型理论

法律行为的构造指向法律行为由哪些部分构成。关于法律行为构造的理论，传统上一般采用“构成要件说”，认为其由构成要件构成。当然，拉伦茨的类型理论提供了理解法律行为构造的新路径。依类型理论，法律行为可由本质属性和外观形态两部分构成。具体到应受行政处罚行为而言，传统上，行政法学主要通过构成要件来界定应受行政处罚行为，应受行政处罚行为因此表现为由主体、主观方面、客体、客观方面等构成要件组合而成的法律构造。当然，不同学者对应受行政处罚行为的构成要件有不同理解，但客观方面即相对人行为违反法律规定是不同学者基本认同的构成要件，对客观行为的描述因此也是部门行政法设定应受行政处罚行为和执法实践认定应受行政处罚行为的关键环节。然而，部门行政法描述的应受行政处罚行为的客观表现在实践中可能具有多样形态，该行为的危害性在不同领域和环境下可能千差万别，相对人的行为纵使在外观上符合部门行政法对应受行政处罚行为的描述，该行为也有可能因危害性不足而不构成立法拟规制的违法行为。换言之，在学理上将应受行政处罚行为理解为由构成要件组成的法律构造，并在立法上借助构成要件对应受行政处罚行为进行设定，这可能使应受行政处罚行为的设定和认定未触及应受行政处罚行为作为承受负面法律评价之法律现象的本质属性，在部分极端事例中造成法律规范与法律现实存在隔阂、形式违法与实质违法脱钩等问题。因此，应受行政处罚行为的理论构造，除坚持构成要件理论的基础性地位之外，同时有必要引入类型理论，将应受行政处罚行为理解为由本质属性和外观形态构成的法律构造。

一、构成要件理论及其

在极端事例中的不足

传统上，行政法学主要将应受行政处罚行为视为由构成要件构成的法律构造，此种理论使应受行政处罚行为在部分极端事例中表现出机械化、形式性等缺点，造成《行政处罚法》与部门行政法的脱钩。

（一）构成要件理论是解释应受行政处罚行为构造的基本理论

传统行政法学理论将“应受行政处罚行为”视为由不同构成要件构成的法律现象，对其构成要件展开讨论即成为这一问题研究的起点。不同学者对应受行政处罚行为的要件有不同认识，如有学者认为应受行政处罚行为应包含行为违法、主体有责任能力、法律规定应予以行政处罚制裁这三个要件，有学者认为应包括违反义务、主观过错和责任能力这三个要件，有学者认为相对人实施了违 反现行行政法律规范的行为是通常情况下应受行政处罚行为的唯一构成要件，而特殊情况下则要求 同时具备主观过错或危害后果要件。当然，主流观点认为，应受行政处罚行为应具备主体、客体、主观方面、客观方面四个要件，“我国早期行政法学界的主流学说大都主张借鉴刑法学的犯罪构成要件理论，从违法行为的主体要件、主观要件、客体要件、客观要件四个方面着手分析”。总而言之，当前 学界主要从构成要件的角度来理解应受行政处罚行为，认为其是由构成要件组成的法律构造，且在诸多不同见解当中，客观方面或行为人的客观行为是为数不多的获得共识的构成要件。既然学界主流观点认为应受行政处罚行为的构造由主体、客体、主观方面、客观方面四个要件构成，立法也通过对上述四要件的规定而完成对应受行政处罚行为的设定。

1. 在主体要件方面，《行政处罚法》第 4 条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。这一条款即明确了应受行政处罚行为的主体为公民、法人或其他组织。

2. 在主观要件方面，本次《行政处罚法》修改的一大亮点是明确了主观要件，即该法第 32 条第 2 款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚，这一条款即明确了应受行政处罚行为的行为人在主观上应具备故意或过失。依新《行政处罚法》的规定，不存在主观过错不构成不法行为，当然也就不构成应受行政处罚行为。因此，主观过错是不法行为的构成要件。而基于不法行为与应受行政处罚行为存在包含关系，主观过错作为应受行政处罚行为的构成要件似无不可。

3. 在客体要件方面，《行政处罚法》第 4 条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”，其中的“行政管理秩序”即是行政处罚法在宏观上所保护的法益。每一具体的应受行政处罚行为所侵害的法益则体现于部门行政法中。由此可见，在客体上，应受行政处罚行为表现为其对行政管理秩序的破坏。换言之，违反行政管理秩序是应受行政处罚行为的表现形式，因此，违反行政管理秩序的行为构成客观行为，“行政管理秩序”亦可理解为对各部门行政法所保护之法益的抽象概括。

4. 客观要件主要由部门行政法建构完成。不同应受行政处罚行为的客观方面各不相同，因此对客观方面的规定只能由部门行政法完成。对客观方面的规定一般又可通过两种方式完成。一种为对危害后果进行规定，如《广告法》第 9 条规定的损害国家的尊严或者利益，妨碍社会安定，危害人身、财产安全，泄露个人隐私等，即属于对危害后果进行的规定。另一种为对行为形式进行规定，如《食品安全法》第九章规定的经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，生产经营转基因食品未按规定进行标示等，都是对行为形式进行的规定。

（二）依构成要件理论建构应受行政处罚行为在极端事例中存在不足

处罚法定是行政处罚法的基本原则，处罚法定的核心要义在于什么样的行为构成应受行政处罚行为应有明确规定。将应受行政处罚行为理解为由构成要件构成的法律构造，能够为应受行政处罚行为提供范围明确的空间，特定现象只有全部具备构成要件，尤其是行为外观与部门法所界定之违法行为形式相契合的行为才可以认定为应受处罚行为。且在常规案件当中，通过构成要件界定应受行政处罚行为也不至于造成执法机械化的情况。当然，借助构成要件理论建构的应受行政处罚行为过于依赖客观要件和涵摄推理，可能造成应受行政处罚行为在设定和认定过程中存在诸多问题。

1. 构成要件理论可能导致部门行政法不能全面准确界定应予以惩戒的违法行为。从逻辑上而言，法律术语想要涵盖的内容越多，该术语的内涵负担将加重，这也造成了法律术语的空洞化。具体表现为构成要件理论将应受行政处罚行为视为由行为违法、主体责任能力、主观过错等有限要件构成的法 律现象，行为发生的时空环境、相对人的具体情况等皆不在该概念考虑的范围内，这容易导致法律设 定的应受行政处罚行为不能一一对应于现实中应予以处罚的情形。也就是说，将应受行政处罚行为理解为由构成要件组成的法律构造，这在形式逻辑上可能是无懈可击的，但在错综复杂的法律现实面前，在形式逻辑上越精密的法律构造就越可能存在更多的漏洞。因此，部门行政法通过对应受行政处罚行为之行为形式进行规定的方式设定应受行政处罚行为，在此过程中其使用的概念也力求精简凝练，以便于涵摄推理的展开，但在形式逻辑上越发“精简”的概念，其范围越僵化，难以接纳不具备典 型特征的新事物的进入。以上海市松江区居民修剪树木被罚 14 万元一案（以下简称“松江城管处罚案”）为例，该案中，相对人将种植于紧靠自己院子的香樟树修剪至仅剩 2 米高的主干，被认定为砍伐树木而处以 14 万元的罚款。这一处罚的依据是《上海市绿化条例》。该条例第 29 条规定，禁止擅自砍伐树木；第 43 条规定，擅自砍伐树木的，由市或者区绿化管理部门处绿化补偿标准五至十倍的罚款。“砍伐树木”是上述部门行政法对应受行政处罚行为之客观方面的界定，其看似明确，但在复杂的 客观事物面前存在巨大的不确定性。例如，“砍伐”的表现形式为“用刀或斧劈开或用锯锯断”，其不 能包含车撞、水淹、火烧等破坏绿化植物的行为方式。植物学意义上的“树木”指具有木质树干和树枝、树叶的植物。根据这一定义，一方面，将玫瑰、茉莉、栀子等花卉及低矮灌木丛纳入“树木”范围显然会不当扩大该条例的打击范围；另一方面，将车撞、水淹、火烧等导致树木死亡的行为排除于砍伐行为之外，或将竹子、棕榈等不具有木质树干的高大植物排除于“树木”范围，都不利于绿化植物的保护。换言之，假如将应受行政处罚行为视为由构成要件构成的法律构造，这将使通过构成要件界定的应受 行政处罚行为不能精确覆盖部门行政法意欲惩戒的违法情形，针对部分异于常规“砍伐树木”的行为方式或对象，作为客观要件的“砍伐树木”无法将其纳入规范范围，造成法律现实与法律规范的隔阂。

2. 构成要件理论不利于应受行政处罚行为充当《行政处罚法》与部门行政法的桥梁。时至今日，《行政处罚法》的总则地位已形成定论，“《行政处罚法》在文本层面初步完成了行政处罚总则的框架设计”，这是《行政处罚法》与部门行政法构成统一法秩序体系的基础。《行政处罚法》对行政处罚的规范功能不仅表现为其设定了行政处罚的创设权限、种类、量罚情节、程序等，更为重要的是，《行政处罚法》第 5 条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这表明，部门行政法对应受行政处罚行为的界定及其适用也应接受《行政处罚法》 的规范。部门行政法与《行政处罚法》关系的理想状态为，部门行政法对应受行政处罚行为的设定及其适用的过程中，需要接受《行政处罚法》的考评，满足《行政处罚法》对应受行政处罚行为设定的权限、种类的要求，更需要确保与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。简言之，《行政处罚法》通过对应受行政处罚行为设定和认定的规范，实现对部门行政法的全面规范。而部门行政法通过构成要件界定应受行政处罚行为，将可能逃逸《行政处罚法》的约束，削弱《行政处罚法》在应受行政处罚行为创设中的基础地位。具体而言，应受行政处罚行为由要件构成时，不管是依托三要件理论还是四要件理论，都是以要件为基础围成封闭的概念空间，只要相对人实施的行为全部具备构成要件，即属该部门行政法规定的应受行政处罚行为。而构成要件理论以有限的主体、主观方面、客体、客观方面为要件，其大多情形下不会关注性质、情节及社会危害程度。部门行政法对客观行为的设定具有显著性、详细性，对客体要件的设定则较为隐蔽，容易将违反部门法规定的行为直接等同于具备法益侵害性。此种情况下，部门行政法将应受行政处罚行为的构成要件，尤其是其客观方面予以展现，即可完成对应受行政处罚行为的界定。此种思维延伸至执法当中，使得应受行政处罚行为认定的核心工作限定于对行为是否违反部门法规范进行判断。然而，符合部门行政法之描述的“违法行为”在不同情境下的性质截然不同。以“松江城管处罚案”为例，参考《森林法》第 56 条关于砍伐零星树木不需要申请采伐许可证的规定，该案中行为人的行为是否构成《上海绿化条例》所指之“砍伐树木”是值得商榷的。简言之，假定部门行政法在界定应受行政处罚行为时，拘泥于对行为的构成要件，尤其是其客观行为进行界定，《行政处罚法》第 5 条规定的过罚相当原则及第 50 条规定的违法行为轻微依法不予行政处罚等框架性规定可能被忽略，《行政处罚法》的总则地位在立法与执法中也将受到冲击。

3. 构成要件理论可能导致应受行政处罚行为个案认定中形式违法与实质违法的脱钩。在将应受行政处罚行为理解为由构成要件构成的法律现象的情况下，应受行政处罚行为设定的核心是部门行政法对应受行政处罚行为之行为方式的规定。也就是说，决定某一行为是否构成立法上的应受行政处罚行为的关键在于，立法是否对该行为之行为形式进行了具体描述。换言之，客体和客观方面具有一定的对应性，基于行政管理的特殊性，违反部门法的规定可能被直接等同于侵害法益。此种情况使得客体隐含于客观方面当中，对行为危害性的考量被忽略，造成应受行政处罚行为仅包含行为形式对行政法规范的违反，而不包含对其法益侵害性的要求，造成形式违法与实质违法的脱钩。然而，部门行政法设定的违法行为相当广泛，违法与不违法的界限相对模糊，有些行为虽在形式上违反了部门行 政法的规定，但不一定存在相当的法益侵害性。因此，通过构成要件来设定应受行政处罚行为，而客观方面的显著性、详细性与客体要件的隐蔽性形成鲜明对比，其结果即是造成形式违法与实质违法的脱钩。以浙江省杭州市“方林富炒货店行政处罚案”为例，该店因在广告中使用“杭州最好吃的炒货店”这一表述，被市场监管部门以违反《广告法》第 9 条第 3 项为由，处以 20 万元罚款。本案中，处罚依据《广告法》第 9 条规定，广告中不得使用国家级、最高级、最佳等用语。这一条款即是典型的通过构成要件尤其是通过对应受行政处罚行为的客观方面进行描述而界定应受行政处罚行为的规范，即“使用国家级、最高级、最佳等用语”是对广告违法行为之客观方面所进行的描述。这种描述，可能隐含对危害性的要求，即因使用国家级、最高级、最佳等用语而造成误导消费者之后果。然而，由于法律条文当中客观方面呈现得过于突出、客体又表达得过于隐晦，这使得该条立法在外观上呈现出仅通过描述形式违法性即“使用国家级、最高级、最佳等用语”来界定应受行政处罚行为，使“误导消费者”这一客体被忽略，造成形式违法与实质违法的脱钩。

二、类型理论及其解释应受

行政处罚行为构造的可行性

构成要件理论是解释应受行政处罚行为构造的基本理论。但此种理论在部分极端事例中存在系列不足，需要引入新理论作为补充。类型理论作为补充契合于我国立法和执法实践，具有可行性。

（一）类型理论简介

构成要件理论与类型理论都是对法律行为进行理解的两种理论，两者的区别在于：构成要件理论需要从客观事物中抽象出其外形特征，并将这些特征提炼为构成要件，进而借构成要件围成封闭的法律现象空间。在此基础上，对由构成要件构成的法律现象进行认定即采用涵摄推理方法，只有全部具备该构成要件的客观事物方可涵摄于该法律现象之下而取得其法律效果。类型理论认为法律行为的 构造由两部分组成，一为本质属性，同一法律行为具有相同的本质属性；二为典型要素，法律行为中的 典型要素即客观事物在一般情况下具备的特征，其作用在于“使案件事实‘整体看来’符合类型的形象表现”。因此，类型理论的核心是将法律行为解构为外观形态和本质属性两部分，进而在立法上将 法律行为打造为由外观形态和本质属性构成的法律构造。

1. 本质属性是类型理论认为的法律行为的核心部件。依类型理论，本质属性是法律行为的核心构成部件，这也是类型理论区别于构成要件理论的主要特征。也就是说，构成要件理论倾向于从外观的角度归纳法律行为的构成要件，而类型理论则倡导透过现象提炼法律行为的本质属性，进而将具有相同本质属性的客观事物予以归纳，使其成为具有相同法律效果的法律行为。在拉伦茨的论述当中，客观事物之所以能够被归属于法律规范所建构的法律行为，关键不在于该客观事物“是否包含该类型通常具备之全部因素”并在外观上“看起来”像该法律行为；更重要的是，客观事物具有与该法律行为所指涉之对象相同的本质属性，据此，客观事物方得以归属于该法律行为之下，“事物本质是类推 （类似推论）的关键点。”在此意义上而言，在类型理论框架下本质属性构成了法律行为的核心部件。

至于什么样的特性构成法律现象或法律行为的本质属性，这需要从法律语境和立法目的的角度进行分析。也就是说，同一事物在不同语境下，基于不同角度，其本质属性具有多面性。譬如，汽车从经济的角度进行观察，其本质或为商品，或为从事生产经营活动的工具；从机械的角度进行观察，其是以内燃机和传动器为主要构造的运载工具；从法学的角度进行观察，汽车是值得法律予以保护的财产。从上述论证可见，对事物本质的界定与事物的功能相联系，如汽车在经济领域具有可流通、可交易的功能，在法律领域则可彰显法律关系主体对财产的占有关系。据此，对事物本质的界定，需要与其在不同领域的功能相联系。从法学的角度对事物本质进行界定，应聚焦于事物在法律上的意义。而法的规范性决定了法主要从权利义务的角度对事物进行解析。因此，拉伦茨对“事物本质”的界定 也将之与法效果相联系，将客观事物与法律行为所指涉之对象具有相同法效果作为该客观事物可归属于该法律行为之下的基础，“正是基于对其之评价及拟赋予期之法效果，立法者先塑造出类型。”具体到应受行政处罚行为而言，立法者创设应受行政处罚行为的目的在于明确具有危害性而应予以惩戒的违法行为，因此，危害性或法益侵害性即构成应受行政处罚行为的本质属性。

2. 外观形态是类型理论认为的法律行为的重要组成。所谓外观形态，是指法律行为外在表现出来的形态。法律行为如仅具有本质属性，其形象自然过于抽象，只有将本质属性与外观形态相结合，才能全面准确勾勒法律行为的观念形象。外观形态作为法律行为外在表现出来的形态，包含了法律行为在外观上表现出来的特征，尤其是其典型特征，如行为的实施主体、手段、方式、后果等。因此，外 观形态作为类型理论认为的法律行为的重要组成部分，与构成要件理论中的构成要件具有高度同构性。换言之，构成要件理论归纳的主体、主观方面、客体、客观方面等要件，也可以作为类型理论中的外观形态。当然，不同于构成要件理论，类型理论对客观事物之外观形态的描述，并非要穷尽该客观事物的全部形态，仅需要将常见、典型的形态加以描述和归纳，并辅之以对该客观事物之本质属性的界定，即可完成相应法律术语的建构。也就是说，构成要件理论在界定法律行为时，需要穷尽该行为所有的典型外观特征，而类型理论仅需要归纳其中部分特征。在此基础上，在法律适用中，客观事物的典型形态不需要全部出现，仅需要或多或少地在客观事物中出现，使客观事物看起来像该法律行为，其即可归属于该法律行为之下。也就是说，类型理论采用等置思维认定法律行为，“类型方法的核心是类比—等置思维”。与法规范设定的法律行为具有相同的本质属性，且或多或少具备该行为之典型要素的事物，即可归属于该法律行为之中。由此，类型理论即是通过对客观事物之外观形态的描 述和本质属性的界定而完成对法律行为的建构。

（二）类型理论用于解释应受行政处罚行为构造具有可行性

1. 类型理论可适用于解释当前部门行政法设定的应受行政处罚行为。尽管受传统构成要件理论影响，部门行政法大多通过设定构成要件的方式界定应受行政处罚行为，但当前部门行政法所设定的应受行政处罚行为实际上也契合于类型理论下法律行为的基本构造。具体而言，一方面，部门行政法对应受行政处罚行为进行设定时，其所使用的术语往往不是内涵和外延十分清晰的“法律概念”，而是具有相当弹性空间的“法律类型”。如《广告法》第 28 条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二） 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。其中，第一款尚可以认为使用了内涵明确的概念，使用“虚假”“引人误解”“欺骗”“误导”等术语可作为法律概念进行涵摄推理，而第二款使用的“性能”“功能”“产地”“用途”“质量”“规格”等，则非严格意义上的法律概念，是日常生活用语。日常生活用语广泛存在于《广告法》其他条款以及其他部门法规范当中，如《公路安全保护条例》中的“掉落”“飘散”，《道路交通安全法实施条例》中的“猛拐”“追逐”“繁华路段”和《城市市容和环 境卫生管理条例》中的“城市建筑物”“涂写”“刻画”“张挂”皆属于生活用语。这些日常生活用语 就只能理解为法律类型而非严格意义上的法律概念，其缘由在于，这些日常生活用语的指向范围不能仅仅通过概念涵摄规则加以适用，而需要结合日常生活经验进行理解。以《道路交通安全法实施条例》中的“猛拐”为例，什么样的行为构成应受行政处罚的“猛拐”，立法者肯定无意设定精准的行车速度和拐弯角度，而在于打造一种观念形象，一种以较大的速度行车和较大的角度拐弯且危害交通道路安全的观 念形象。换言之，就《道路交通安全法实施条例》的“猛拐”，《广告法》上的“性能”“功能”“产地”“用途”“质量”“规格”等术语而言，立法者无意通过构成要件的方式为其设定明确的指代空间，而是通过类型建构的方式，将其建构为一种由本质属性和外观表现形态构成的法律类型。

由于部门行政法当中广泛使用日常生活用语，这些日常用语不具有确定不变的内涵，其意义需要放置于不同生活情景中理解，因此不能作为严格意义上的法律定义。部门行政法对不具备确定内涵之生活用语的使用，使应受行政处罚行为同样可理解为由本质属性和外观形态构成的法律现象。也就是说，部门行政法使用日常生活用语对各种应受行政处罚行为之外观所做的描述，目的在于通过行 为外观的方式展现该种行为所具有的法益侵害性。此时，应受行政处罚行为借助两项要素得以准确界定，一项要素为表现于法律文本当中的行为外观形态，另一项要素为行为外观形态之下隐藏的法益侵害性，亦即应受行政处罚行为的成立，不仅需要在外观上符合立法者描述的违法行为形态，更需要在实质上侵害了立法者所欲保护的利益，具备实质违法性，不利益性“应被作为行政处罚的第一要 素”。此时，由行为外观形态和法益侵害性即本质属性构成的应受行政处罚行为，即符合拉伦茨对 法律类型的定义。当然，需要说明的是，所有法律规范都不可避免地使用日常生活用语，广泛存在“‘表达上的模糊现象’和‘内容上的模糊现象’”，对内涵明确性有执着追求的《刑法》亦是如此。但刑法的特殊性在于，全部刑法条文不过 452 条，这就使得将刑法条文及其术语全部予以教义化具有现实可行性。实际上，经刑法学界的多年解读，以及司法解释的不断深化，尤其是司法实务对刑法条文的反复适用，所有刑法条文及其术语业已形成较为稳定的内涵和指向范围。例如，《刑法》第 128 条中的“枪支”，《枪支管理法》《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《仿真枪认定标准》等对其内 涵和外延进行了明确界定，尽管“天津赵春华案”显示对枪支的界定存在争议，但起码“枪支”在《刑法》上的教义化工作业已完成，其也获得了足够确定的概念空间。部门行政法的条款和术语数量十倍乃至百倍于刑法，且部门行政法中使用的大部分术语更加生活化，“确定性的法律表述并不多见”，这表明对全部行政法条文及其术语予以教义化，在客观上绝无可能。因部门行政法条文模糊，其设定的大量应受行政处罚行为之基本构造实际上也适合于运用类型理论进行解读。

更为重要的是，《行政处罚法》支持类型理论在应受行政处罚行为设定中的应用。《行政处罚法》第 4 条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。对这一条款的正确理解应为，“相对人违反行政管理秩序”和“应当给予行政处罚”是实施处罚的前提条件，前者构成形式违法，后者构成实质违法，二者缺一不可。此种情况下，“应当给予行政处罚”中的“应当”，即构成对“违反行政管理秩序”的评价，“行政违法应当以社会危害性为实质判断标准”，只有违反行政管理秩序的行为所侵 害的法益达到立法者意欲惩戒的程度，才应当予以处罚。此时，运用类型理论对应受行政处罚行为的 构造进行解读，则“违反行政管理秩序”构成法律类型中的外观形态，“应当给予行政处罚”指明该类型的本质属性。换言之，《行政处罚法》第 4 条支持将应受行政处罚行为作为法律类型进行解读。

2. 运用类型理论解释应受行政处罚行为之构造契合执法实践需要。默勒斯在其名著《法学方法论》的开篇处给读者讲了一则笑话：农民请一名律师将堆积成山的土豆按大小进行整理，大的放一箱，小的放另一箱。四个小时之后，农民吃惊地发现，律师仅对十余个土豆进行了归置。农民询问进度缓慢的缘由，律师抱怨道，对土豆之大或小进行裁判的工作量相当巨大。实际上，从常识上判断，土豆大小的标准并不需要太精准，只需要从外观上即可分类。因此，这则笑话所反映的是，运用严谨的形式逻辑思维理解日常生活用语，就可能造成啼笑皆非的效果。而法律适用的展开，当然需要依形式逻辑规则，但不能囿于形式逻辑规则，需要同时具备实践理性。在部门行政法规范当中，就存在为数众多的日常生活用语，如《广告法》中的“有效率”“断言”“治疗功能”等。

尽管立法者在使用这些用语设定应受行政处罚行为时，肯定比农民随意设定“土豆大小”要严谨，但立法者在使用“飞扬”“猛拐”“有效率”“断言”等用语时，其目的肯定不是设定一种固定不变的标准，而是意欲将那些在外观上与上述词汇描述的情形具有相似性，且与这些情形具有同等法益侵害性 的活动纳入部门行政法的规制范围。换言之，形式逻辑规则在法律适用中虽具有基础性地位，但其在应受行政处罚行为认定中具有局限性。例如，就《上海市绿化条例》第 29 条规定的“禁止擅自砍伐树木”而言，从形式逻辑规则的角度出发，树木这一概念指向的是具有木质树干及树枝的植物，可存活多年，可分为乔木、灌木和木质藤本。严格依形式逻辑规则进行推理，相对人对具有木质结构的栀子、月 季、山茶花等花卉的砍伐也构成砍伐树木；而竹子、棕榈、木瓜等由于树干并非木质，对其砍伐又不构成砍伐树木。这两种情况显然都与立法者的立法原意相悖。正确理解应为，立法者在使用“树木”时，本意不在打造固定不变的“树木”概念，而是将“树木”打造为一种“法律类型”，作为“法律类型”的 树木，在外观上一般但不绝对全部具备本质树干、树枝和树叶，然而其具有绿化功能，能够满足该条例第一条所提及的改善生态环境这一目标。因此，“砍伐树木”作为一种行为，其所指向的是，对具有一定绿化功能的植物的破坏并造成了生态环境受到破坏的行为。据此，“砍伐”将不限于字义上的用刀 或斧劈，而包括火烧、水淹、车撞等破坏行为；栀子、月季、山茶通常作为观赏植物而非绿化植物，对其砍伐不构成“砍伐树木”；竹子、棕榈、木瓜虽不作为“树木”，但与立法所指“树木”具有同等绿化功能，因此对其砍伐可构成“砍伐树木”。

同理，对《公路安全保护条例》中的“掉落”“飘散”的判断，肯定并非一旦出现“掉落”“飘散”的 情形就认定为违法，而是需要结合行为发生的位置和掉落、飘散的量进行判断，此种判断实际上就包含了法益侵害性判断；“猛拐”也需要结合车辆行驶速度、转向角度、发生的位置等进行综合判断。在此意义上，形式逻辑规则适用于典型案件自然不太可能存在问题，但在非典型案件出现的情况下，尤其是在立法大量使用的日常用语的指向并非十分明确的情况下，将应受行政处罚行为理解为由本质属性和外观形态构成的法律类型，才便于对部门行政法设定的应受行政处罚行为予以准确认定和适用。

需要说明的是，借助类型理论设定和认定应受行政处罚行为，并不完全等同法律适用中的类比推理。类比推理的主要过程是将法律没有规定的事物类比法律已经规定的事物，并使之取得相应的法律后果。类型理论则指向于将立法设定的应受行政处罚行为理解为由本质属性和外观形态构成的法律构造，在适用的过程中，特定事物既与立法所规定之事物具有相同的本质属性，又具有基本相同的 外观形态，则可将之作为立法所规定之事物。以竹子为例，通常意义上，竹子不具有木质树干，不作为植物学上的树木。但在绿化立法上，竹子与普通树木具有相同的本质属性和基本相同的外观形态，因此可纳入相关绿化立法所规定的“树木”范围。此种情形下，将绿化立法的保护范围扩大至竹子，前提既在于立法当中对“不得砍伐树木”有明文规定，只是“树木”的射程是否覆盖“竹子”并不十分明确；同时要求作为树木同等对待的竹子需要与树木具有相同本质属性和外观形态。因此，这一过程既与通常意义上的类推适用不尽相同，适用过程也有严格限制，不会造成行政处罚权的滥用。

三、类型理论对构成要件

理论诸多不足的补充作用

即使不同学者对应受行政处罚行为构成要件的认识各不相同，但大部分学者都是从构成要件的角度理解应受行政处罚行为的构造，因此构成要件理论在行政法学中占据主导地位。与之相对应的是，立法实践和执法实践也主要从构成要件的角度界定或认定应受行政处罚行为，这也是处罚法定原则的必然要求。当然，将应受行政处罚行为理解为由构成要件组成的法律构造也使应受行政处罚行 为的设定和认定难以应对极端情况，造成疑难案件的存在。此种情况下，有必要将类型理论作为解释 应受行政处罚行为之构造的补充理论，这一理论的应用也有利于使应受行政处罚行为理论发挥有效衔接法律规范与法律现实、融合实质法治与形式法治、统合《行政处罚法》与部门行政法等功能。

（一）确保应受行政处罚行为的设定尽可以涵盖应予以惩戒的行为

将应受行政处罚行为理解为由本质属性和外观形态组成的法律构造能够更好发挥衔接法律规范与法律现实的功能。将应受行政处罚行为理解为由本质属性和外观形态组成的法律构造，意味着行为人实施的违反部门行政法规范的行为，需要符合应受行政处罚行为这一法律类型的基本要求方具有可罚性。此种情况下，行为人之所以受到行政处罚，缘由不在于其实施了违反部门法规范的行为， 而在于其实施的违反部门法规范的行为能够对接于应受行政处罚行为的基本要求。应受行政处罚行为实际上就成了违法事实与法律规范之间的桥梁，违法事实需要接受评价判断并通过应受行政处罚行为这一桥梁，其才能够符合部门行政法所指称之行为模式并获得相应负面法律效果。此时，应受行政处罚行为作为衔接事实与规范的桥梁，实际上也能够发挥一定的过滤作用，能够将那些外观上看 似符合部门行政法对违法行为之描述，但实际上不具有部门法所要求的危害性的行为排除于可罚行为之外。此种作用，恰恰是由构成要件构成的应受行政处罚行为所不具备的，即应受行政处罚行为通过构成要件界定时，相对人行为满足部门行政法对违法行为的描述即是判断其可罚性的关键，因此难 以排除诸如“松江城管处罚案”中不具有实质危害性的行为。

更为重要的是，运用类型理论理解应受行政处罚行为的构造，能够提高法律规范对非典型法律现象的规范能力。立法不可能全面覆盖社会生活，因此立法者在立法当中一般会通过兜底条款形式为未来可能发生的情形预留空间。除兜底条款之外，法律未明示但符合立法目的的事物，属于符合立法计划的法律漏洞。如《上海市绿化条例》中的树木自然应当包含不具有木质树干但同样具备绿化功 能的竹子、棕榈等植物，这属于无法被法律规则的文义所涵盖的事物。具体到部门行政法中，兜底条款可以以“其他”“等”等形式出现。由于“其他”“等”不具有明确的内涵，应受行政处罚行为由构成要件构成时难以展开概念涵摄工作，处罚法定原则在此种情形中无法发挥作用。以《治安管理处罚法》第 26 条规定的“其他寻衅滋事行为”为例，何谓“其他寻衅滋事行为”，根本无法展开概念涵摄工作，这将可能造成行政处罚权的滥用。而借助类型理论打造应受行政处罚行为，则可有效实现对上述现象的规范。应受行政处罚行为由本质属性和外观形态组成时，就意味着一个行为要构成“其他寻衅滋事行为”就必须具备该法第 26 条所规定的对公共秩序或他人合法权益的侵害，其危害程度在量上应与法律明定之结伙斗殴、追逐、拦截他人等行为基本相当，且在外观上具有与为寻求刺激、发泄情绪而逞强耍横、无事生非之行为基本相同的表现形态。此时，应受行政处罚行为既可以为行政处罚权适度扩展提供空间，又为此种扩展设定规则和范围，符合“框定好处罚的边界，控制处罚的广度和宽度”这一行政处罚谦抑性的要求。以陕西省西安市刘某发布日本排放核污水污染海洋制造抢盐恐慌进而 被行政处罚一案为例，该行为在形式上不符合《治安管理处罚法》第 25 条第 1 项规定的谣言类型，但其具有该项规定的散布谣言扰乱公共秩序的本质属性，将第 25 条第 1 项规定的应受行政处罚行为理解为法律类型，将能够实现对上述行为的规制。

（二）使应受行政处罚行为成为衔接《行政处罚法》与部门行政法的桥梁

应受行政处罚行为在《行政处罚法》中的地位类似于行政行为在整个行政法体系当中的地位。奥托 • 迈耶创设行政行为这一制度的目的在于，将实践中发生的形式多样的行政活动的共同特征提炼出来并予以抽象化，形成行政行为概念，后续行政活动的开展需要基本符合行政行为这一形象，以此实现对行政权运作的控制，“‘法律对行政的控制’演化为‘通过行政行为的行政权控制’。”换言之，通过行政行为制度，行政法得以将行政活动予以抽象化，并将之置于依法行政的秩序体系之下，实现对行政活动的规整。应受行政处罚行为也是部门行政法设定的形式多样的应受行政处罚行为经抽象化之后形成的形象。将部门行政法中设定的应受行政处罚行为理解为由本质属性和外观形态构成的法律类型，进而即可以将不同部门法中不同违法行为的相同要素进行提炼和归纳。经提炼和整合之后，应受行政处罚行为即成为具有立体性的模型或法律类型，这一法律类型由本质属性即危害性和外观形态组成。至此，应受行政处罚行为即可发挥规整违法事实的作用。也就是说，符合部门行政法对违法行为之描述的事实，只有同时符合作为应受行政处罚行为的最低要求，即在本质上具有法益侵害性，在外观上与部门法所指之违法行为具有基本相同的形态，方可构成行政处罚法意义上的应受行 政处罚行为。此时，部门行政法规定的违法行为实际上被纳入了《行政处罚法》所建构的秩序体系当中，需要接受《行政处罚法》的规整，如此才能满足将《行政处罚法》的总则地位“贯穿在从立法，到执法再到司法的整个程序中，而不能孤立在某个程序环节”的要求，《行政处罚法》和部门行政法方可 真正构成具有内在统一性的法律体系。

运用类型理论打造“应受行政处罚行为”，意味着符合部门行政法对违法行为之描述的行为不一定构成应受行政处罚行为，其同时还需要符合行政处罚法对应受行政处罚行为的要求。此时，《行政处罚法》对部门行政法的规整作用即可体现于应受行政处罚行为认定的环节。换言之，《行政处罚法》与部门行政法作为统一的法秩序体系，不仅在于部门行政法罚则的设定需要遵循行政处罚法设定的原则、程序和量罚情节等框架，更在于部门行政法设定的违法行为只有符合《行政处罚法》对应受行政处罚行为的要求方具有可罚性。更为重要的是，运用类型理论打造“应受行政处罚行为”，使“应受行政处罚行为”转变为法律类型，不仅能使其体系化功能体现于法律适用的环节，也可以作用于立法环节。应受行政处罚行为既然构成《行政处罚法》对“何种行为应给予处罚”的宣示，这种宣示意味着部门行政法在设定应受行政处罚行为时，应当与《行政处罚法》的要求保持一致，只有具备《行政处罚法》中应受行政处罚行为的本质属性，即法益侵害性，才有必要对其行为形态进行描述并界定为应受行政处罚行为。以《北京市机动车停车条例》为例，该法第 41 条规定，经两次催缴未补缴停车费的，可处罚款。这一条款设定的“应受行政处罚行为”本质上属于私法上的违约行为，不具有公法上的法益侵害性，不符合《行政处罚法》对应受行政处罚行为的要求，不应设定为应受行政处罚行为。

（三）确保应受行政处罚行为认定中形式违法与实质违法的统一

相较于由三要件或四要件构成的“应受行政处罚行为”，类型理论建构的应受行政处罚行为之明确性确实有所欠缺。应受行政处罚行为由构成要件构成时，这些要件围成封闭的概念空间，全部具备其要件的，方属于该概念指称之事物。而运用类型理论建构的应受行政处罚行为具有一定的开放性，由本质属性和外观形态构成，指称的事物范围缺乏泾渭分明的界限。在此意义上，运用类型理论建构的应受行政处罚行为似乎不符合行政权控制的价值追求，与处罚法定原则相悖。然而，运用类型理论 建构的应受行政处罚行为依然能够满足处罚法定和行政权控制的要求，且其实现行政权控制的路径并非形式法治路径。具体而言，由本质属性和外观形态组成的应受行政处罚行为对应予以处罚的违法行为的基本要求不在于该行为在形式上违反部门行政法的规定，而在于其实质上侵害了部门行政法所保护的法律利益。这种情况下，应受行政处罚行为能够将那些形式上违反部门行政法规定，但实际上不存在部门行政法所要求的危害性的行为——如“松江城管处罚案”中的砍伐树木行为——排除于应受行政处罚行为之外，由此也更有利于从实质法治的角度实现对行政权的控制。更为重要的是，运用类型理论打造应受行政处罚行为，并不意味着将确实具有危害性，但法律没有规定的行为认定为应受行政处罚行为，这种做法当然违反处罚法定的原则。实际上，类型理论打造的应受行政处罚 行为既要求行为具有危害性，更要求其在形式上与部门行政法规定的违法行为具有基本相同的外观形态。简言之，由本质属性和外观形态构成的应受行政处罚行为对行为外观的要求所有降低，但额外增加了危害性要求，因此，比由构成要件构成的应受行政处罚行为具有更强有力的控权能力。

与此同时，借助类型理论、由本质属性和外观形态构成的应受行政处罚行为能够容纳价值判断，这能够为形式法治与实质法治的融合更好地提供基础。应受行政处罚行为的认定，并非简单的事实建构的过程。也就是说，执法机关在收集证据证明相对人实施了特定行为的基础上，案件事实即发生了从客观事实向法律事实的转变，事实建构得以完成。当然，所建构的法律事实是否是部门行政法和 《行政处罚法》所规定的应受行政处罚行为，需要展开规范评价。规范评价一方面需要着眼于法律事实的基本情况，分析其是否能够对接于立法上关于应受行政处罚行为的基本要求，另一方面需要着眼于法律规范的基本构造，分析拟适用条款在整个法律体系当中的位置，确定该条款的意义脉络。在这个过程中，应受行政处罚行为的构造从构成要件转变为本质属性与外观形态，将可以使价值判断融入 规范评价当中。具体而言，由本质属性和外观形态组成的应受行政处罚行为，其认定的核心在于确定其本质属性即危害性，危害性的认定又需要结合《行政处罚法》的原则、部门行政法的立法目的及其保护的法益展开。据此，价值判断通过评价方法而得以纳入科学范畴，并借助规范判断得以实现，“价值判断在一定意义上表现为规范判断”，这构成形式法治与实质法治融合的基础。以上文所述的“松江城管处罚案”为例，将《上海市绿化条例》中的“砍伐树木”理解为法律类型，要求其具有破坏绿化的效果，即可以将该案中当事人的行为排除在外，从而实现形式法治与实质法治的统一。

四、类型理论下应受行政

处罚行为构造的展开

构成要件理论在应受行政处罚行为设定和认定中具有不可替代的基础性地位。当然，运用构成要件理论所建构的应受行政行为理论在解释部分极端事例时存在系列不足。按照拉伦茨的看法，“并非所有的法定构成要件都通过概念构成，很多情况下，法律利用‘类型’，而非通过不可放弃的特征来 最终确定的概念来描述一个案件事实。”类型主要由外观形态和本质属性两部分组成。不同于构成 要件理论通过主体、主观方面、客体等要件组建应受行政处罚行为，依类型理论，可通过外观形态、本质属性和波段宽度来建构应受行政处罚行为，这能够补足构成要件理论的不足。

（一）外观形态的描述

外观形态是拉伦茨所界定的“法律类型”中的重要组成部分。外观形态所指向的就是行为或关系所具有的契合于法律规范的客观事实特征。外观形态的描述在应受行政处罚行为的设定方面具有重要意义，缘由在于，行为外观形态不仅是法律类型的重要组成部分，对行为外观形态的准确描述更是处罚法定实现的必然要求。通说认为，行政处罚法定既包括行政处罚机关、权力、程序的法定，也包 括对象和行为的法定，“行政处罚对象的法定化能够避免行政机关任意裁量选择行政处罚对象”。即应受行政处罚行为应明确规定于法规范当中，行为人触犯了设定行政违法行为的法律规范，行政处罚权的启动方具有事实前提。因此，只有对应受行政处罚行为的外观形态进行精准描述，什么样的行为可能受到行政处罚才具有确定性。

应受行政处罚行为的外观形态即是部门行政法中描述的各类应受行政处罚行为在客观事实上的表现，应该说，这也是部门行政法界定应受行政处罚行为时的首要任务，已有法律规范中绝大多数应受行政处罚行为都是通过外观形态描述的方式加以界定的。外观形态描述的方式有二，一是对行为本身进行描述，如《广告法》第 9 条规定的“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”即是对 行为本身的描述；二是对行为后果进行描述，如上述条款规定的“危害人身、财产安全，泄露个人隐私”即是对行为后果的描述。换言之，在应受行政处罚行为界定中，外观形态的描述已被立法者广泛采用。

通过外观形态描述设定应受行政处罚行为，首先要求所描述的外观形态与所要保护的法益保护一致，换言之，所描述的行为形态在外观上看起来就有可能造成对该法所要保护的法益造成损害。例如，《上海市道路交通管理条例》第 34 条规定的驾驶机动车上道路行驶时拨打接听手持电话、浏览电子设备，这在外观上就可以察觉其对道路交通安全存在负面影响。当然，部门行政法设定的部分应受 行政处罚行为在外观上与日常行为可能不存在显著区别，例如，日常生活中的砍伐树木与作为应受行政处罚行为的砍伐树木在外观上并无显著区别，此种情况下，应受行政处罚行为的法益侵害性就需要与特定语境相联系。换言之，与犯罪行为相比，应受行政处罚行为更贴近于日常生活，日常生活行为与应受行政处罚行为的区别就在于其发生的语境不同。以《道路交通安全法》第 59 条规定的“非机动车应当在规定地点停放”为例，这一行为与日常停车行为的本质区别在于，这一行为是基于“不得妨碍其他车辆和行人通行”的语境而建构的，也只有在这一语境下，不按规定地点停车的危害性才显现出来，也才能作为完整的应受行政处罚行为。因此，外观形态作为界定应受行政处罚行为的基本要素，其在特定情况下需要与一定的语境相联系。此种语境的建构，既可体现于部门法的立法目的 中，如《上海市绿化条例》第 1 条即设置了改善和保护生态环境这一法益；也可体现于设置应受处罚行为的条款当中，如《上海市道路交通管理条例》第 34 条规定“拨打接听手持电话、浏览电子设备等妨碍安全驾驶的行为”，其描述的“拨打接听手持电话、浏览电子设备”等外观形态即与“妨碍安全驾驶”相牵连。

相较于构成要件理论中对客观方面的界定，类型理论中的外观形态能够解决法律术语与法律现实存在隔阂的问题。具体而言，作为构成要件的客观方面在认定的过程中，往往采用概念涵摄方法，为法律规范所使用之概念所涵盖的事物方可进入该概念的指代范围。而外观形态描述则保持一定的开放性，尤其是对行为后果的描述可包含造成该种后果的多种行为方式。如《广告法》第 9 条规定“危 害人身、财产安全，泄露个人隐私”就包含了形式多样的广告违法行为方式。在此基础上，在法律适用过程中，为描述应受行政处罚行为而提炼的各种因素不需要全部出现。为此，涉案行为是否属于此法律类型，并非视其是否包含该法律类型通常具备之全部要素，而取决于“这些‘典型’的因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实‘整体看来’符合类型的形象表现。”例如，就家暴行为的界定而言，采用类型理论，可不要求行为人与被害人之间存在法律意义上的家庭关系，发生于同居关系当中的暴力、虐待等行为，只要其在外观上看起来符合“家暴”这一法律类型的形象，即可将其作为家暴予以处罚，由此即可实现应受行政处罚行为在符合法律规范之意义脉络的限度内的适度拓展，解决法律规范与法律现实存在隔阂的问题，也有利于实质法治的实现。因此，运用类型理论打造应受行政处罚行为，在对其外观形态进行描述时，除下定义的方法之外，还应当更多地对应受行政处罚行为的外观及其要素进行尽可能详尽的描述，使其形象能够在立法上成型。如《上海市绿化条例》中的 “树木”、《环境保护法》中的“固化污染物”、《治安管理处罚法》中的“公共交通工具”“公共场所”等。除了下定义，还应进一步描述其外观形态，使不符合定义但整体上看起来符合对应法律类型的事物能够进入立法规范的范围。

（二）本质属性的界定

事物本质是法律类型的核心部件，运用类型理论打造应受行政处罚行为，首要任务是将事物本质作为应受行政处罚行为这一法律构造的核心要素。具体到行政处罚领域而言，尽管不同领域、不同类别的违法行为特点、构成、情形、危害程度千差万别，某一行为为何构成应受行政处罚行为，其缘由应当是这一行为构成对法律所保护的利益的侵害。也就是说，立法者在设定某一应受行政处罚行为时，其所要考虑的是此种行为对国家、社会或他人正当利益的伤害，不构成对上述利益之伤害的行为 自然不能通过立法设定为应受行政处罚行为。运用类型理论打造应受行政处罚行为，其所提炼的应受行政处罚行为的本质应是行为具有对法律利益的侵害性，此种法益侵害性是其之所以进入立法规范范围的缘由，也是立法具有正当性的基础。据此，应受行政处罚行为本质应定位为法益侵害性，这 也决定了部门行政法的立法只能将那些具有法益侵害性的行为界定为应受行政处罚行为。

对法益侵害性的界定需要与外观形态描述相结合，这也是实现形式法治与实质法治融合的必要条件。也就是说部门行政法的条文结构，既需要对应受处罚行为之行为外观形态或危害后果进行描述，更需要通过此种描述来凸显应受行政处罚行为所具有的法益侵害性。例如，《上海市绿化条例》第 29 条规定“禁止擅自砍伐树木”，从这个条款本身的规范结构来看，作为应受行政处罚行为的“砍 伐树木”和作为日常生活行为的“砍伐树木”在外观上很难加以辨别。作为应受行政处罚行为的“砍伐树木”，需要将第 29 条置于生态环境保护法律体系的意义脉络当中，其内涵和形象方得以浮现。也就是说，第 29 条所建构的是一种通过损毁植物而破坏该条例第 1 条所规定之生态环境保护目的的违法行为。也只有将“砍伐树木”建构为破坏生态环境保护目的的违法行为，尤其是突出破坏生态环境这一事物本质，“砍伐树木”的内涵才得以真实展现，因此才可以在立法与执法上将竹子、棕榈等不具有木质树干但具有绿化功能的植物纳入该法的保护范围，以及将具有木质树干但作为观赏花卉种植的栀子、月季、山茶花等排除于该法的保护范围，由此规避执法中的机械化倾向，也能够解决立法跟不上执法实践需要的问题。再如《广告法》第 9 规定的“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”，其必须具有可能误导消费者或损害国家机关严肃性这一法益侵害性方构成应受行政处罚行为。因此，在对部门行政法设定的应受行政处罚行为进行解读和适用时，必须将其行为外观与法律利益相牵连，使执法者和公众知悉实施了该行为所具备的法益侵害性。且不同的部门法所保护的法益各不相同，不同部门法所描述的外观形态也应与不同的法益相联系。如环境、公安、交通、卫生等不同部门法保护不同法益，不同部门法所设定的违法行为外观即应当与该部门法保护的法益相牵连，甚至同一部门法中的不同章节所设定的违法行为外观也应与该章节所保护的特定法益相牵连。在此基础上，针对部分发生在日常生活领域、由日常行为转化而来的应受处罚行为的界定，如《道 路交通安全法实施条例》中的“猛拐”“追逐”等，应以明示方式明确其法益侵害性，“猛拐”“追逐”的法益侵害性可界定为“影响交通通行安全”，如此即可实现对应受行政处罚行为的精准建构和适用，将日常行为与应受行政处罚行为区分开来。

作为应受行政处罚行为本质属性的法益侵害性应构成对部门行政法所保护的利益的具体、现实的侵害，而非一般意义上的违反行政管理秩序。所有违反部门行政法规范的行为在一定程度上都属于违反行政管理秩序的行为。抽象意义上的违反部门行政法或违反行政管理秩序，却不一定产生对部门行政法所保护的法益的具体、现实的侵害，这在上文对“砍伐树木”相关条文的分析中已有所体 现。实际上，《行政处罚法》第 4 条将“违反行政管理秩序”与“应当给予行政处罚”并列，也表明违反行政管理秩序并不一定应当给予行政处罚。只有违反行政管理秩序的行为同时构成对法益的具体、现实的侵害，如砍伐树木影响绿化、开车接听手机影响交通安全等，才被部门行政法设定为应受行政处罚行为。当然，危害性不等同于危害后果，危害性可包含危害后果，也可表现为行为引发一定的危险性，“危害结果实际上包括一般意义上所理解的危害结果和‘危险’两种类型”。

（三）波段宽度的设置

拉伦茨认为，“日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。“日常用语是构成立法语言的基础和源泉”，鉴于部门行政法不可避免地需要使用大量日常用语，其有必要通过波段宽度的设置来明确应受行政处罚行为的范围，这实际上也是由犯罪与应受行政处罚行为的区别所决定的。 《刑法》中存在大量数额犯或后果犯，不达到法定数额或法定危害后果，犯罪行为就不成立；纵使是存在部分行为犯，这些行为本身较之日常行为具有极大的差异，其危害性也是显而易见的，不需要犯罪构成理论给予特别关注。而应受行政处罚行为发生的范围广、数量大，很多是由日常行为转化过来的，如果不对其波段宽度进行限定，就很难将之与日常行为区分开来。更为重要的是，刑法术语经学理解释和司法解释已实现了高度教义化，而行政法中的术语数倍于刑法，客观上无法通过司法解释全部实现教义化，因此部门行政法在设定应受处罚行为时应同时设定其波段宽度。由于应受行政处罚行为的本质属性为法益侵害性，其波段宽度即应当为法益侵害程度。因此，波段宽度的作用，即在于将应受行政处罚行为与犯罪行为区别开来，也在于将应受行政处罚行为与日常行为区分开来，确保应受行政处罚行为的认定既符合部门行政法的规定，也满足《行政处罚法》的要求，落实过罚相当原则和保证《行政处罚法》的总则地位。也就是说，在符合部门行政法所描述的应受行政处罚行为外观形态甚至具有危害性的基础上，行为是否应予以处罚，就需要通过立法中明示或隐含的波段宽度加以判断。比如，就《公路安全保护条例》等法规范中的“掉落”“飘散”“猛拐”等行为而言，相对人实施了此种行为，自然符合相应法规范对应受行政处罚行为的描述，也或多或少地对道路卫生或交通环境造成一定影响，但此种影响是不是达到立法所欲处罚的程度，这需要通过波段宽度加以判断。尽管立法不可能对法益侵害程度予以准确设定，但可以通过以下两种方式大致显现应受行政处罚行为在法益侵害性上的波段宽度。

1. 通过情节的设置明确波段宽度。《行政处罚法》第 33 条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。这一条所针对的是构成违法但由于情节轻微且及时改正而不予以行政处罚的情形。既然存在构成违法但因情节轻微并及时改正而不予以处罚的情形，在逻辑上就应当存在违反部门行政法之规定，但情节显著轻微而不构成应受行政处罚行为的情形。针对这样的情形，应当通过情节的设置明确部门行政法所规定的应受行政处罚行为之波段宽度为具有相当危害性之行为。例如，《上海市生活垃圾管理条例》第 56、57 条等条款规定，农贸市场、标准化菜场未按照标准配置湿垃圾就地处理设施，或未将生活垃圾分别投放至相应收集容器，只有具备城管部门责令改正而拒不改正的情节，方可以给予处罚。据此，针对部分部门行政法所设置的正常情况下法益侵害性较 低的应受行政处罚行为，可增加“情节严重”或者“拒不改正”等要求，据此，将显著轻微的行为排除于应受行政处罚行为的波段宽度之外。

2. 通过法益侵害性的细化明示波段宽度。应受行政处罚行为与法益侵害性紧密相连，只有具备法律规定的危害性方可认定为应受行政处罚行为。《治安管理处罚法》第 42 条规定的“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息”只有存在“干扰他人正常生活”这一法益侵害性方构成应受行政处罚行为。当然，对法益侵害性的界定需要足够精确，才能准确界定应受行政处罚行为的波段宽度。例如，《治安管理处罚法》第 25 条第 1 项将“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”规定为应受行政处罚行为，其中的“其他方法”与“谎报险情、疫情、警情”并列，就意味着“其他方法”应当具有与“谎报险情、疫情、警情”基本相当的法益侵害性，即引发社会恐慌而扰乱公共秩序。然而，由于这一条款未将扰乱社会秩序的形态具体化为“引发社会恐慌”，这使得该条款设定的应受行政处罚行为之波段宽度不够明确，在实践中也造成该条款的滥用。例如，湖南省城步县的唐某将宣传标语“好吃懒做很可耻、贫穷落后不光荣”篡改为“好吃懒做很光荣、贫穷落后不可耻”，湖北省英山县王某针对该县一河两岸花船晚会散布“女士们不得靠近花船未成年人远离花船”的谣言，二者都被公安机关依《治安管理处罚法》第 25 条第 1 项处罚。在这两个案例中，行为人的行为确实在一定程度上扰乱了公共秩序，但其行为与“谎报险情、疫情、警情”相比，法益侵害性显著轻微。更为重要的是，二者的行为并不如“谎报险情、疫情、警情”一般可能引发社会恐慌，因此，不应认定为侵害该条所保护的“公共秩序”。换言之，部门行政法通过违法行为形式和法益侵害性相连的方式界定应受行政处罚行为时，其法益侵害性应当足够精确，如此方能较为准确地界定应受行政处罚行为的波段宽度。