作者 | 陈兆楠
文学的广阔天地中，创作者们以笔为剑，以墨为锋，探索着人性的复杂与深邃。然而，当创作的边界触及成人内容时，创作者们不仅要面对艺术表达的挑战，更要警惕潜藏的刑事法律风险。
而自今年年中逐渐传出的数名海棠作者被抓的信息犹如一记警钟，敲响在创作者的耳边，让我们不得不重新审视创作和传播此类内容所面临的刑事法律困境。它不仅仅是一个孤立的案例，更像是一个缩影，反映出如深海先生、墨香铜臭、天一等作者在创作中所面对的刑事法律风险，值得我们深入探讨和剖析。
先简要介绍“海棠”案的情况。在今年年中，知名网络文学平台“海棠文学城”发生重大运营事故，其旗下部分作者因涉嫌刑事犯罪被警方羁押。其中一位网文作者“远上白云间”自7月23日起被警方以涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪带走，目前仍处于羁押状态。其他平台亦陆续传出获利较高的部分作者受到羁押的信息，部分读者反映收藏书柜内的书消失、大量作者转为未公开状态。
本文旨在以海棠案为切入点，分析在创作成人向文学作品（以下为便于讨论，不那么准确地统一简称为“海棠文”）时可能遭遇的刑事法律风险，以及创作者如何在法律框架内进行自我约束和保护。通过这一案例的分析，笔者希望能够为创作者提供一个关于法律风险的警示，同时也探讨如何在尊重法律的前提下，维护文学创作的自由与尊严。
01
罪名构成要件及量刑标准
传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的罪行，一般认为通过互联网复制、分享、展示亦属于传播的一种，因此若文章最终被认定为系淫秽物品，且通过互联网发布这一文章获取到打赏或稿费，则极有可能构成传播淫秽物品牟利罪。
而根据相关司法解释规定，具体的量刑标准如下：
简单翻译一下，该份2004年出台的司法解释作了以下规定：
1.淫秽电子信息被点击次数达到一万次以上的、或通过传播淫秽电子信息违法所得一万元以上的，应当启动刑事程序立案追诉；
2.淫秽电子信息被点击次数达到五万次以上的、或通过传播淫秽电子信息违法所得五万元以上的，应当在三年以上十年以下有期徒刑区间量刑；
3.淫秽电子信息被点击次数达到二十五万次以上的、或通过传播淫秽电子信息违法所得二十五万元以上的，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑区间量刑。
可能会有读者朋友对上述的违法所得对应的刑期没有概念，但实际上这一罪名的量刑标准是相对严苛的，同一违法所得数额的情况下传播淫秽物品牟利罪往往面临较高的刑期，我们可以用盗窃罪的违法所得与对应刑期进行对比：
02
公安机关的办案方向
笔者向相关部门的朋友了解过此类案件的办案流程，一般而言，公安机关会先基于群众来信、来访、电话举报、网络举报等方式获取涉嫌传播淫秽文章网站的线索，并经过初步浏览确认存在淫秽文章，对这一网站进行标记。
如该网站是设立在中国大陆境内，则可能还涉及到扣押服务器设备，抓捕服务器负责人；但若网站服务器设立于境外无法侦查扣押取证，则会对网站上的部分涉案文章进行录屏、截图取证，固定证据。一般而言此类涉黄网站很难在境内获得域名，因此主要设立于境外地区，相关部门难以实施扣押取证（本案亦属于此种类型）。
随后相关部门会审查相关网站的流水，一般网站向作者支付稿费是通过经销商、合作方相对固定的几个国内账户转出。考虑到国内支付账户均系实名认证，因而一旦定位到相关的支付账户，则可通过交易流水获取到作者的账户及真实姓名，并进行立案侦查、采取刑事强制手段等措施。
03
“海棠文案”的辩护难点
根据传播淫秽物品牟利罪的构成要件及相关量刑标准，对这一类案件的辩护可从以下三方面进行：
第一，应基于实际点击数重新认定指控的被点击数。
对被点击数的指控证据往往依赖于网站服务器的内部数据，若未能扣押服务器无法获取内部数据，公安机关往往通过对网站外部显示的浏览数进行截图、录屏取证，固定相关文章的被点击数证据。但外部显示的浏览数并不一定是真实的被点击数，网站经营者可能出于牟利目的，人为修改文章点击数，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此辩护人可通过多种方式确认该网站是否存在虚增点击数的情况，从而动摇外部显示浏览数截图这一证据的真实性、关联性。
指导案例【第669号】罗刚等传播淫秽物品牟利案裁判要旨
在得出基本的请求数测算值后，无论是 Web网站还是手机WAP 网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。
1.人为设置的计数方式差异。如前所述不从1开始计数。还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。
2.自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达10％，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10 位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以， 自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。
3.有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。
刑事审判参考【第723号】杨勇传播淫秽物品牟利案裁判要旨
要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。
第二，违法所得的计算认定。
对违法所得的辩护可以从两方面入手：1.部分获利并非来自于传播淫秽物品；2.没有直接证据证明违法所得数额。
一方面而言，作者在海棠网上所撰写的文章并非全部是淫秽物品，如部分“清水文”可能不会被认定为系淫秽物品，那么这一部分文章所对应的打赏和稿费应从违法所得中扣除；
另一方面，如网站向作者支付稿费是通过境外账户对接境外账户、现金方式或其他难以获得证据的途径进行，则可以主张认定违法所得的证据不足。
遗憾的是，据笔者所知，尽管海棠网在充值方面颇具反侦察意识，往往通过一些明面上“正常”的淘宝链接提供充值端口，但海棠作者大都直接通过微信、支付宝等国内实名账户途径接受稿费、打赏，公安机关在定位到稿费发出方（即海棠的国内经销商、合作方等）的几个固定账户后，可直接通过查询账户流水的方式进行取证固定，在违法所得上难有辩护空间，且部分作者的获利数额较大，往往面临着不低的刑期。
第三，涉案作品是否构成淫秽物品。
作者文章是否构成淫秽物品这一问题是是否构罪的关键，若文章不被定性为淫秽物品，则作者不会构成本罪，通过文章获取的打赏、稿费亦属于合法收入而不构成违法所得，从而不会被没收。因此，淫秽物品的判断标准以及鉴定流程则成为辩护的重中之重。
《中华人民共和国刑法》第三百六十七条
本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
诲淫，即指引诱别人产生淫欲；艺术价值，即指该物品所呈现出的文化价值、美学价值及艺术手段。从文义解释的角度来看，只要经鉴定认定具有艺术价值则不视为淫秽物品。
在文学界中，判断一部作品属于淫秽物品抑或是具有艺术价值的文学作品，基本的评价标准是以作品的核心立意、核心创作目的出发，判断创作目的究竟是为激起人的淫欲，抑或是两性描写仅是为作品的其他立意而进行服务的（典型例子如《金瓶梅》《色戒》）。
对于核心立意的判断，可以基于两性描写在全文中的占比进行判断，如作品中大部分篇章用以描写故事背景、刻画人物性格、展示戏剧冲突，而少数的两性描写仅用于加强戏剧冲突、丰满人物形象，则不应被视为具有诲淫性。
但上述的分析仅是基于理论层面对鉴定标准的分析，而对于作品是否具有艺术价值的判断，则牵涉到了实务中最为核心也是辩护环节中最为困难的部分——由谁来进行判断、判断的标准是什么？
《 <关于鉴定淫秽物品有关问题的请示> 的批复》
公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。
当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。
换言之，鉴定工作是由治安部门指定两名「政治、业务素质过硬」的同志共同进行，这一规定既没有对鉴定人员的美学素养提出要求，亦没有对艺术价值的判断标准进行界定，这导致实务中鉴定人员实质上几乎不会对作品的美学价值进行评估，仅通过「是否存在露骨的两性描写」来对作品进行判断。更何况，一般认为公安机关在刑事程序中的定位是收集证据，而对证据进行定性、定量分析一般是第三方鉴定机关的职能。但在淫秽物品的鉴定中，公安机关既负责收集证据、又负责对证据的效力进行定性，属于既当运动员又当裁判员，鉴定意见的客观性、合理性必然会受到影响。
而考虑到职业分工不同、自身缺乏实质鉴定能力等因素，法官往往极度依赖于鉴定机关出具的鉴定意见，并直接依据这一报告做出判决（与涉税犯罪、走私犯罪类似，大多数判决会直接认可税务机关、海关出具的报告，即便报告存在影响其证明力的要素，辩护人通过诸多角度论证报告数据计算有误，法官部分情况下仍会采用报告的数字认定为事实）。正因如此，当下司法实践中对淫秽物品的认定标准实质上是过于宽松的，并最终导致传播淫秽物品（牟利）罪的适用泛化。
但这并不意味着律师对此无能为力，律师可在审判阶段对鉴定意见生成过程中存在的程序性、实质性问题进行质证，如鉴定机构、鉴定人员、人数是否具备法定条件和资质，鉴定过程和鉴定方法是否在鉴定意见中有充足的描述和记录、送检材料是否缺失、鉴定方法过程与结果是否存在紧密的关联性因果性等等（典型案例如金华鹦鹉案中鉴定机构以鹦鹉的照片为检材，通过对照片进行鉴定来出具DNA分析报告），并基于此主张原鉴定意见没有证据效力，申请重新鉴定，并要求法院根据相关法律法规，由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门组成的鉴定组重新鉴定。此外律师还可与当事人家属协商，邀请一些在文学领域中具备专业性的专家出庭提供意见，从而影响法官心证，提高无罪的可能性。
鉴定过程和鉴定方法与结果是否存在紧密的关联性、因果性存疑的例子之一
04
结语
写到此处，不由得五味杂陈。如果说真人出演的色情制品可基于「拍摄本身即是对演员的性剥削，应当确保性资源的不可交易性，通过禁止通过性牟利的方式来减少性剥削」的禁止剥削主义来进行管制，但对于虚拟色情制品而言（如各类R18向同人文、galgame、里番等），似乎缺乏一个明确的“受害者”（此处不讨论未成年人接触色情制品的问题，因为是否应该允许虚拟色情制品在成年人之间传播和如何防范未成年人接触色情制品是两个问题），似乎在这个结构中，只有“社会风气”受到了伤害。
然而，正所谓“食色性也”，每个人或多或少都有性需求，这是自然的人性体现。如果用一种极端的清教徒式道德标准来规范所有人，甚至压制最基本的生理需求，结果只会导致人们在表面上装作清高，而在私下里却是男盗女娼，形成一种虚伪的社会割裂。唯有正视这种需求，才能更合理地引导和调节，形成合理、适当的社会规范。
在更广泛的意义上，性观念的健康发展是个体尊严和社会进步的标志之一。人们在一个包容的环境中，能够更坦然地面对自己的情感需求，消解对性话题的羞耻和误解。通过理性的讨论和成熟的监管措施，社会可以逐步培养起既有边界又具包容的文化氛围。这样的社会，既不会因刻板道德压抑人性，也不会放任行为失控，而是以开放的态度追求真正的和谐与尊重。
期望这样的未来有机会实现。
[完]
陈兆楠
本科毕业于广东外语外贸大学。加入叶东杭律师团队后，参与经办多起刑事案件，包括但不限于（网络）开设赌场案件、涉黑案件、故意伤害/杀人案件、毒品犯罪案件、高新技术企业合规不起诉案件、虚开发票案件、受贿案件、各类诈骗案件、各类性犯罪案件等，在工作中积累了一定的刑事办案经验。除办案工作外，在团队内分管团队内部行政事务。