本期文章
行贿所获不正当财产性利益
追缴问题探析
作者 陈少伟
本期作者
陈少伟
厦门市思明区人民检察院第二检察部主任、一级检察官，福州大学法学硕士。
所获荣誉
长期在检察业务一线工作，拥有丰富的职务犯罪办案经验，多次在年度公务员考核中被评为“优秀”等次，所撰写的论文散见于《厦门检察》《漳州检察》等刊物。
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摘要：行贿所获不正当利益，可分为财产性利益、非财产性利益，非财产性利益在一定条件下可以衍生财产性利益。对于不正当财产性利益一般情况下应当予以追缴，但是对于产生的间接利益，应当根据介入因素即原因力大小予以区分处理。如行贿人后续投入人力、物力等生产要素而产生收益的，从市场经济秩序稳定、节约司法成本的层面考虑，一般不予追缴；对于无介入因素或介入因素与行为人无关的，如投资分红、孳息等，则应当予以追缴。对于不正当财产性利益由行贿人之外的第三人取得，如利益本身违反法律、法规的规定或者第三人本就不具有取得的资格、条件，不论第三人是否善意取得，均应当予以追缴；如属于程序违法或者谋取竞争优势、违悖公平、公正原则的，则应当根据法定程序，遵循公平公正原则重新作出决定，对不应当由第三人取得的部分应予依法追缴。对行贿所获不正当财产性利益的追缴，目前法律规制尚不完善，应当对行贿所获不正当财产性利益认定、追缴的主体、范围、监督及协作配合机制作出进一步的规定。
关键词：行贿 不正当财产性利益 间接利益 第三人利益 追缴
一
不正当财产性利益的认定
1
不正当利益的认定
对行贿所获不正当财产性利益的追缴，其法理基础在于该利益具有不正当性。因此，不正当利益的认定是追缴的前提。但何为“不正当利益”，没有明确的定义、解释。“不正当”一词本身就具有较大的主观色彩，强调利益的取得不符合常规、常理，不当如此，词意较为宽泛，故难以有统一的评判标准。一直以来，学界都存有废除行贿罪关于谋取不正当利益规定的主张。一是认为行贿罪侵害是公职人员职务的不可收买性，与其所取得利益是否正当无关；二是认为采用行贿的方式谋取利益，本身就具有不正当性。司法实践中，对于不正当利益的认定也历经了从严到宽的过程，从最初要求谋取的利益本身须违反法律规定，到后来将程序上违反规定、违背公平、公正原则谋取竞争优势等也纳入不正当利益范畴，体现了立法者、司法者对不正当利益的认定存在扩张适用范围以加强对行贿犯罪打击力度的态度。
2012年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，较为明确地将三类情形认定为“谋取不正当利益”，即谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定的；要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件的；违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的。学界将此三类情形称为实体不正当、程序不正当、谋取竞争优势。至此，对于不正当利益的认定有了一个较为明确的依据。但程序不正当与实体不正当不同，其不正当性不在于利益本身，而是在于程序违规，虽然程序违规在多数情况下意味着取得的利益有违公平、公正原则，但却不是绝对的。如根据行业规范及合同约定，建设项目尾款应待验收后支付，但因某些客观原因验收工作迟迟未能开展，行贿人急于回笼资金，向国家工作人员行贿，违规先行支付，属于要求国家工作人员违反规定济秩序稳定的价值评价应当优先，尤其涉及在建工程项目背后的工人、涉为自己提供帮助、予以方便的情形。然而如果因此将取得的工程款认定为不正当利益予以追缴则显然不妥。故对于程序不正当取得的利益是否认定为不正当利益，应持审慎态度，不能一概而论，尚需在实践中秉持公平、公正原则进行实质性把握。此外，对于某些不属于上述三类情形，但本身违背公平、公正原则，其取得利益也应当认定为不正当利益。如向司法工作人员行贿，请求在不违反法律规定、司法政策的情况下，对其在量刑或者在经济赔偿方面从轻从宽处理，虽然最终的从轻从宽处理既不违法也不违规，但却有违公平、公正的原则，因此应当认定属于不正当利益。
2
财产性利益的认定
财产性利益，通常认为是相对于财物而言，是财物以外具有财产价值的利益，如股票、债权等。但行贿所获不正当财产性利益，还应当包括取得财物本身。如骗取的补贴、取得的贷款、偷逃的税款、违法犯罪活动取得的收入等。而财产性利益之外的其他利益，因不具有财产属性，通称为非财产性利益。如就学、就业、职务晋升、落户、承揽工程项目、获得经营资格等。其中，承揽工程项目、获得经营资格等此类利益作为一种商业机会，是否属于财产性利益存在不同意见。不可否认，商业机会与经济利益密切相关，甚至在某些情况下具有交换价值。但商业机会最终能否获利，取得多大的经济利益，还与后续的资金投入、经营管理、生产建设密切相关，一般情况下难以客观评估其价值，更难以折算货币价格。因此，一般认为商业机会属于非财产性利益。然而，商业机会又确实能够给行为人带来经济利益，在多数情况下，只要取得这样的机会，其利润往往也是可预期的。这也是行贿人愿意拿出“真金白银”去换取“机会”的动因所在。有数据表明，在行贿犯罪当中占比最高的利益类型系谋取商业机会。如将此类利益作为非财产性利益不予追缴，在巨大的经济利益刺激之下，将会导致更多行贿人铤而走险。因此，引申出另一个问题，直接利益与间接利益的追缴问题。以上述承揽工程项目为例，中标工程项目获得商业机会，系行贿直接取得的利益，而后投入人力、物力进行建设，最终赚取的利润则属于商业机会衍生的间接利益。可见，非财产性利益能够衍生财产性利益。除了与经济活动密切相关的商业机会外，与人身属性密切相关的职务晋升、就业等非财产性利益亦可以衍生财产性利益，如职务晋升带来工资收入提升，就业带来工资收入等。这些间接利益虽然不是通过行贿方式直接取得，但与行贿行为又密切相关，其中又混同行贿人自身的劳动、资金投入等因素，是否应当追缴，如何计算金额，是困扰司法实践的主要问题。
二
现阶段追缴的法律规定情况
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法理层面
对利益的追逐是人类的本性，甚至在利益的引诱下，不惜铤而走险。正如马克思在《资本论》中引用英国经济评论家邓宁格的话说“有100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”。因此，“任何人不得从其违法行为中获利”成为了一项基本的法律原则，该原则成为了刑事财产刑、违法所得追缴的法理基础。目的就在于提高违法犯罪成本，打消犯罪动因。实践中，受打破行受贿攻守同盟的办案需求影响，将查处重心放在了受贿犯罪，而忽视了对行贿犯罪的追究。但实际上，除少数国家公职人员主动索贿，大部分的贿赂犯罪，发端于行贿人对国家公职人员的围猎。因此，2021年中央纪委国家监委与多部门联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，目的就是要斩断“围猎”与甘于被“围猎”的利益链，破除钱权交易的关系网。而对行贿取得不正当利益的追缴、纠正是打破利益链、关系网的应有之意，也是反腐败源头治理的必然要求。
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刑法层面
刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条进一步明确，对行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因不正当利益的范围宽于违法所得，故对该解释意见存在不同理解，一种观点认为，既然依据刑法六十四条的规定追缴，就应当将追缴的范围限于刑法第六十四条规定的违法所得，不宜扩大追缴的范围；另一种意见则认为，该解释实际就是认为行贿取得不正当财产性利益均属于违法所得，应当追缴。对此，笔者倾向于第二种观点。如仅限于违法所得，则没有必要对此再作出解释或规定。上述解释的原意在于明确行贿取得的不正当财产性利益均属于违法所得，应当予以追缴。
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其他法律法规
行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范为自己提供帮助或方便条件，会被判定为谋取不正当利益。因此，只要违反法律法规而取得的利益，均可能被判定为违法所得。亦有一些而法律、法规对行为人违反规定所需承担的责任作出相应的规定，其中就涉及了对行贿违法所得的追缴问题。如《招标投标法》规定，对通过行贿手段谋取中标，中标无效，应对中标单位、主管和直接责任人员处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得。
综上，现阶段我国对于行贿所获不正当财产性利益的追缴的法律规定尚处于较为原则性的规定层面，主要明确和解决其应当的追缴的问题，但缺乏对追缴范围、金额计算、追缴主体、程序、不同部门之间协作机制的具体规定。导致司法实践当中对行贿所获不正当财产性利益的追缴与处置做法不一。
三
追缴范围的界定
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间接利益
根据利益来源，可将行贿所获不正当财产性利益分为直接利益与间接利益。通过行贿行为直接取得的某项利益，属于直接利益，而该利益在一定的条件进一步产生的其他利益，则为间接利益。如通过行贿手段违规取得补贴，后又将补贴用于炒股、投资，取得的收益属于间接利益。值得注意的是，非财产性利益亦可以产生间接的财产性利益，如通过行贿手段谋取职务晋升，带来工资、奖金待遇提高，工资、奖金待遇提高即职务晋升产生的间接财产性利益。上述间接利益，虽然本身并未违法违规，但因其来源具有不正当性，因而也属于不正当利益。当然，间接利益本身也可能具有不正当性，如将骗取的补贴、违规取得的贷款用于违法犯罪活动获得取得收益、职务晋升后利用职务便利收受贿赂等。
对于行贿直接取得的不正当财产性利益，一般情况下均应当予以追缴，当无争议。但对于其产生的间接利益是否应当追缴，如何追缴，则存在诸多问题，不仅学界众说纷纭，司法实践当中亦做法不一。尤其是在间接利益的产生混同了行贿人自身的资金、劳动、管理等生产要素投入的情况下，对追缴范围的届分、金额的计算就更加难以准确把握。该问题在政府采购、经营许可、承接工程、招投标等经济活动类的行贿犯罪中尤为突出。此类案件在行贿犯罪中占比最高，但有数据显示，对其产生的间接财产性利益追缴占比不到10%。以本院办理的郑某某行贿案为例，郑某某为承揽厦门某国有企业的工程建设项目，向负责该项目的总经理甘某某行贿300余万元，获得甘某某关照并顺利中标该项目。案发后，郑某某被人民法院以行贿罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年八个月，并处罚金五十万元。该案当中，郑某某行贿获得是承揽工程项目的商业机会，属于非财产性利益。但建设项目可以产生利润，从而带来财产性利益。因此有观点认为，上述项目利润属于行贿所获不正当利益产生的间接利益，应当予以追缴。但对上述利润的追缴存在以下几个问题：一是项目利润虽然来自于该工程项目，但其中也包含了行贿人投入资金、劳动、管理等生产要素而产生的正常商业利润，如果一概不论予以追缴，有失偏颇；二是项目建设尚未完成，有否利润，利润多少难以确定；三是如果予以追缴利润，可能导致项目后期投入资金不足影响工程质量，甚至出现行贿人通过偷工减料的方式弥补损失；四是追缴司法成本过高。工程建设工期往往需要数年，资金量巨大、资金往来复杂，要准确计算出项目利润，需要耗费时间及人力成本，甚至超过案件办理本身。
对此，笔者认为，虽然对于间接利益的追缴存在一定的法理基础及法律依据，亦有相关判例支持，但基于市场经济稳定性、所需投入的司法成本等多方面的考量，对于行贿取得的间接财产性利益的追缴应持审慎态度。须对产生间接财产性利益介入因素即原因力大小进行考量。若间接利益的产生、转化，介入的其他因素作用较小，甚至可以忽略不计，应予以追缴。若介入的其他因素作用较大，或难以确定，则一般不予追缴。仍以承揽工程项目为例，若行为人中标项目后，变相转让他人，属于将商业机会这一非财产性利益转化为财产性利益，其中无其他介入因素，故转让获得的对价应予追缴。若行为人中标项目后，自行投入资金、组织人员进行建设，其获得的利润中介入并混同资金、人力、物力等因素，且前述介入因素对产生利润具有一定作用，难以从中划分出商业机会价值进行准确评价，故一般情况下不予追缴。此外，如将获得的不正当财产性利益用于投资、置业，获得利息、分红、溢价等孳息，因上述间接利益的产生或无介入因素，或介入因素与行为人无关，故应当予以追缴。
对于上述处置方式，有观点认为有放纵行贿取得不正当利益之嫌。尤其是承揽工程项目、取得某项经营资格等，往往能够为行贿人带来巨大的经济利益，如不对其获得的经营利润予以追缴，不利于行贿犯罪的打击。对此，笔者持不同意见。一是对行贿犯罪的打击，除了追缴不正当财产性利益，还有对行贿人判处刑罚，司法机关完全通过判处较重刑罚、处以较高罚金的方式予以从严从重惩处，不存在打击不力的问题；二是与其投入大量的人力、物力等司法成本用于计算难以确定的间接利益，不如将有限的司法资源用于查处行贿犯罪本身；三是市场经济秩序稳定的价值评价应当优先，尤其涉及在建工程项目背后的工人、涉案公司、企业背后的员工生计问题时更应当持审慎态度。
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第三人利益
所谓第三人利益，系指由行贿人之外的第三人取得不正当利益。如律师向法官行贿请求对当事人的案件予以关照，律师是行贿人，而案件当事人才是获利人。对于第三人获得不正当财产性利益是否应予以追缴，存在两种截然不同的意见。一种意见认为不应当予以追缴。第三人并未实施违法犯罪行为，对取得利益系通过行贿方式获得不具有主观明知，系善意取得，予以追缴于法无据；另一种意见认为，不正当利益本身就违悖法律、法规等的规定，违悖公平、公正原则，不论何人均不应取得，不存在所谓善意取得，故应当予以追缴。笔者认为，对于第三人利益不宜“一刀切”地追或不追，应当区分不同情形，予以妥善处置。对于取得的利益本身就为法律、法规所禁止或者第三人本就不具备取得的资格、条件，不论第三人是否善意取得，均应当予以追缴。对于程序违法违规或者谋取竞争优势、违悖公平、公正原则的，应当根据依照规定的程序，恪守公平、公正原则，重新作出决定，如仍认为由第三人取得并无问题的则不予追缴，反之则应对第三人不应得的部分予以追缴。
四
追缴的主体与协作机制
对于行贿所获不正当财产性利益的追缴发端于对行贿犯罪的查处，因此对于不正当财产性利益的追缴应以监察机关、检察机关、审判机关为主。首先，监察机关应当在查办案件时查明行贿人获得不正当财产性利益的具体情况、涉案金额等，对于不正当财产性利益可以先予以追缴暂扣。如监察机关根据法律规定、刑事政策，对行贿人不予移送司法追究刑事责任的，监察机关亦应当对不正当财产性利益进行追缴。对于移送检察机关审查起诉的，检察机关应当对不正当财产性利益的认定、涉案金额进行审查，并提出处理意见。人民法院应当在判决中予以认定并作出处置移送执行。监察机关、检察机关、审判机关三者是相互协作、互相监督的关系。监察机关、检察机关负有查明不正当财产性利益的职责，人民法院负有认定并执行追缴的职责。检察机关对人民法院判决不当、执行不到位的可以进行监督，监察机关对于检察机关、人民法院履职不到位的，具有执纪监督的职责。此外，行政主管部门等负有协助查明、追缴不正当财产性利益的职责，甚至在某些情况下，行政主管部门可以也应当作为追缴主体。如通过行贿税务机关工作人员，偷漏税款的，则应由税务机关负责查明偷漏税金额并追缴偷漏税款。又如通过行贿国有金融机构工作人员，违规取得贷款，则金融机构以及金融机关的主管部门有责任追回贷款。监察机关、司法机关在办理行贿犯罪案件过程中，发现由有关主管部门或发案单位予以追缴更为合适的，应当及时将有关情况及线索材料移送主管部门处理。有关部门、单位应当将处置情况及时反馈办案机关。
五
结语
对于行贿所获不正当财产性利益的追缴，目前法律规制尚不完善，致使司法实践当中做法不一，甚至多数情况下因法律规定的不完善及高昂的司法成本而忽视或放弃了对不正当财产性利益的追缴。对此，立法者应当引起重视，充分考虑打击行贿犯罪、斩断行受贿利益链条与维护市场经济秩序稳定、司法成本、可操作性等问题，对行贿所获的不正当财产性利益的认定、追缴范围、主体、协作机制作出专门的规定。
参考文献
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