作者：张毅，北京律师协会能源自然资源与环境保护法律专业委员会副秘书长，北京市东卫律师事务所合伙人，环境资源类刑事律师
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本作者在《污染环境罪研究辩护一：放射性废物等四种污染物的范围》一文中，对于污染环境罪中涉及的“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质、其他有害物质”四种污染物的范围进行了一个汇总，但由于污染物的多样、复杂性，会发生一些污染物性质需要进行司法认定的情形，本文根据法律条文、案例对司法认定进行一个较详细的梳理。
一、污染物性质的司法认定方式：鉴定/报告+其他证据
对于污染物的性质，属于环境污染犯罪案件专门性问题，两高在《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕7号，以下简称《2023环境污染解释》）第十六条规定，“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。”即两高认为基于当前司法鉴定机构的现实情况，确立鉴定与报告“两条腿走路”原则，既可以出具鉴定意见，也允许由国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具报告。[1]
关于由国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，一般适用环境保护部、公安部、最高人民检察院印发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十二条的规定，环保部门或者公安机关依据《国家危险废物名录》或者组织专家研判等得出认定意见的，应当载明涉案单位名称、案由、涉案物品识别认定的理由，按照“经认定，……属于\不属于……危险废物，废物代码……”的格式出具结论，加盖公章。
二、鉴定意见与报告的适用问题
污染物的性质以鉴定意见或者由国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告（以下简称报告）两种形式进行认定，鉴定与报告两者之间存在如下适用问题：
1. 鉴定意见与报告如何选择问题
鉴定意见与报告如何选择，即一个案件中，何种情形出具鉴定意见，何种情形出具报告？对于此问题，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部 生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在“14.关于鉴定的问题”中设定了两个标准：首先根据是否属于“涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题”来选择，二是设定例外情形，具体如下：
（1）对涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见。实践中，这类核心或者关键专门性问题主要是案件具体适用的定罪量刑标准涉及的专门性问题，比如公私财产损失数额、超过排放标准倍数、污染物性质判断等。
（2）对案件的其他非核心或者关键专门性问题，或者可鉴定也可不鉴定的专门性问题，一般不委托鉴定。比如，适用《2023环境污染解释》第一条第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定对当事人追究刑事责任的，除可能适用公私财产损失第二档定罪量刑标准的以外，则不应再对公私财产损失数额或者超过排放标准倍数进行鉴定。
（3）例外情形的。涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以鉴定或者鉴定费用明显过高的，司法机关可以结合案件其他证据，并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。
2. 鉴定意见与报告同时存在时的采信的问题
鉴定意见系《刑事诉讼法》第五十条规定的法定证据种类，而报告属于何种形式存在不同理解，有观点认为属于《刑事诉讼法解释》根据刑事案件的办案需要而规定可以作为参考的证据材料[2]，根据该观点，依据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则此类报告属于“根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”，即属于非法定形式的证据；另外，在原环境保护部《对十二届全国人大五次会议第4179号建议的答复》中就危险废物鉴别问题提出：行政机关或者其下属单位出具的危险废物鉴别结论虽然有时名为“鉴定意见”，但其本质是行政机关依照职权进行鉴定并出具结论，以证明案件事实的一种书面材料，此“鉴定意见”并非《刑事诉讼法》中的“鉴定意见”，应当属于《刑事诉讼法》中规定的第二类证据“书证”，也具有证据效力。
不论是何种证据形式，都认可报告可以作为刑事诉讼中的证据，那就出现在《解释》第十六条规定对环境污染专门性问题可以进行鉴定与检验并行后，司法实践中必须面临的问题就是如何取舍对待鉴定意见与报告的效力问题。[2]对于案件涉及的同一个环境污染专门性问题，既有鉴定机构出具的鉴定意见，又有生态环境部门、公安机关指定的机构出具的报告，特别是在鉴定意见与报告所提出意见有所出入，甚至截然相反时，如何取舍是一个问题。
有观点认为，在《解释》确立了环境污染专门性问题鉴定意见与检验报告“两条腿走路”原则的基础下，不能因为鉴定意见与报告的形式而当然采纳鉴定意见，而应当进行实质审查判断。主要考虑是：1.《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”无论是鉴定意见，还是检验报告，无疑都可以用于证明案件事实，都是证据材料，自然不宜因形式而当然排除，而应当进行进一步的实质审查。2.环境污染专门性问题的判断十分复杂，特别是在污染行为与损害结果的因果关系、污染损害评估等方面，对于这些问题存在不同认定意见的情况下，对鉴定意见和检验报告的进一步审查，对于更好地判定专门性问题，更为准确地查明案件事实，确保案件的公正处理，具有积极意义。《刑事诉讼法解释》第87条第2款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”因此，对于环境污染专门性问题的检验报告，应当参照鉴定意见审查要求判断检验报告的真实性、关联性和合法性，对检验机构和检验人员的资质、检验对象的有关情况、检验过程的科学性、检验报告的形式等进行综合判断，经查证属实的，才能将检验报告作为定罪量刑的参考。[2]
笔者同样持不能因为鉴定意见与报告的形式而当然采纳鉴定意见，而应当进行实质审查判断的观点，理由如下：
（1）无论是鉴定意见、书证还是非法定形式的证据，均可以用于证明案件事实的材料的证据，并不因是否属于法定形式以及何种证据种类而存在效力上的差别；
（2）笔者理解《2023环境污染解释》第十六条的拆分组合应当是：一是对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据鉴定机构出具的鉴定意见，结合其他证据作出认定；二是对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。
根据司法解释规定，无论是鉴定意见还是报告，都不能单独作为认定污染物性质的依据，都需要结合其他证据作出认定，在此情况下，应当审查鉴定意见、报告与其他证据之间的关系，是否存在矛盾，是否能够印证，若鉴定意见、报告与其他证据之间互相印证，则可以同时采信；若鉴定意见或报告与其他同类证据之间一个存在矛盾，一个存在印证关系，则采信与其他同类证据之间相互印证的。
三、具体污染物性质的认定
（一）放射性废物、含传染病病原体的废物的认定
一般认为，放射性废物、含传染病病原体的废物的认定较为复杂，专业性强，故通常依据相关规定，由鉴定机构进行鉴定或者主管部门指定的机构出具报告后综合认定。
根据《环境损害司法鉴定执业分类规定》（司发通〔2019〕56号）的规定，两类鉴定内容如下：
1. 放射性废物鉴定：包括认定待鉴定物质是否含有放射性核素或被放射性核素污染，其放射性水平是否符合国家规定的控制水平，是否属于预期不再使用的放射性物质等；确定放射性废物的合法、科学、合理的处置方式，制定处置方案建议，按照处理成本、收费标准等评估处置费用等。
2. 含传染病病原体的废物（不包括医疗废物）鉴定：包括认定待鉴定物质是否含有细菌、衣原体、支原体、立克次氏体、螺旋体、放线菌、真菌、病毒、寄生虫等传染病病原体；确定含传染病病原体废物的合法、科学、合理的处置方式，制定处置方案建议，按照处理成本、收费标准等评估处置费用等。
（二）有毒物质的认定
根据《2023环境污染解释》第十七条规定，有毒物质共四类：（1）危险废物；（2）《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；（3）重金属含量超过国家或者地方污染物排放标准的污染物；（4）其他具有毒性，可能污染环境的物质。
1. 有毒物质的认定内容
在污染环境罪法条列名的四种污染物中，有毒物质的范围最宽泛。正如有关观点提出，实践中对有毒物质的具体范围存在较大争议。在《解释》第15条对“有毒物质”的范围作了明确规定后，司法实践中亟待解决的问题是，对于“有毒物质”须从实质上加以把握，还是仅从形式上理解。例如，对于“含重金属的污染物”，应当限于浓度超过相应标准的含重金属的污染物，还是只要污染物中含有重金属即可。对此，本文认为，由于法律允许在规定标准范围内排放污染物，对于此类污染物不宜纳入“有毒物质”的范畴。基于此，对“有毒物质”作实质把握。以此为基础，对于司法实践中业已出现的通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放含重金属的物质，但经监测发现浓度并未超标的案件，通常不宜认定为“通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放有毒物质”，不应以犯罪论处。[2]
笔者同样持对“有毒物质”作实质把握的观点，相关司法案例也持同样观点：
（1）指导性案例202号武汉卓航江海贸易有限公司、向阳等12人污染环境刑事附带民事公益诉讼案。该案中，对于船舶偷排的含油污水是否属于有毒物质，进行污染物性质鉴定，鉴定该含油污水系有毒物质
（2）在“人民法院案例库”的戴某、钟某等污染环境案——非法处置“副产盐”行为的定性中，“裁判要旨”指出，对于未列入国家危险废物名录，但根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的固体废物，亦应认定为危险废物，属于刑法第三百三十八条规定的“有毒物质”。
（3）在“人民法院案例库”的山西某生化药业公司污染环境案——倾倒过期药品能否认定非法倾倒、处置危险废物犯罪，“裁判要旨”指出，根据《国家危险废物名录》的规定，“失效、变质、不合格、淘汰、伪劣的化学药品和生物制品（不包括列入《国家基本药物目录》中的维生素、矿物质类药，调节水、电解质及酸碱平衡药），以及《医疗用毒性药品管理办法》中所列的毒性中药”均为危险废物，属于“有毒物质”。
2. 有毒物质的鉴定
有毒物质鉴定中，分为对有毒物质（不包括危险废物）鉴定和危险废物鉴定两类，由于危险废物认定规则比较复杂，下文详述。
根据《环境损害司法鉴定执业分类规定》的规定，两类鉴定内容如下：
（1）有毒物质（不包括危险废物）鉴定：包括根据物质来源认定待鉴定物质是否属于法律法规和标准规范规定的有毒物质，或根据文献资料、实验数据等判断待鉴定物质是否具有环境毒性；确定有毒物质的合法、科学、合理的处置方式，制定处置方案建议，按照处理成本、收费标准等评估处置费用等。
（2）危险废物鉴定
固体废物鉴定：包括通过溯源及固体废物鉴别标准判断待鉴定物质是否属于固体废物。
危险废物鉴定：包括依据《危险废物鉴别标准 通则》中规定的程序，判断固体废物是否属于列入《国家危险废物名录》的危险废物，以及鉴别固体废物是否具有危险特性；确定危险废物的合法、科学、合理的处置方式，制定处置方案建议，按照处理成本、收费标准等评估处置费用等。
五、其他有害物质
对于“其他有害物质”的认定，司法机关在环境污染司法解释并未作出规定，而是在《纪要》中采用“认定标准+列举”的方式设定认定规则。
在《纪要》“9. 关于有害物质的认定”中提出，会议认为，办理非法排放、倾倒、处置其他有害物质的案件，应当坚持主客观相一致原则，从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断，准确认定其行为的社会危害性。实践中，常见的有害物质主要有：工业危险废物以外的其他工业固体废物；未经处理的生活垃圾；有害大气污染物、受控消耗臭氧层物质和有害水污染物；在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质；国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等。
同时，有观点提出，1997年刑法第338条将“其他危险废物”与“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”并列，作为污染物的兜底项。这一规定使得污染物的范围过窄。正如有论者所指出的：“有毒物质并非都是废物，对环境造成严重污染的也不光是废物和有毒物质，还有其他有害物质。”基于此，《刑法修正案（八）》将“其他危险废物”修改为“其他有害物质”，拓展了污染物的范围。基于此，在具体把握“有害物质”的范围时，应当充分考虑《刑法修正案（八）》扩展污染环境罪排放、倾倒、处置对象的立法背景，只要所涉物质会对土地、大气、水体造成危害，污染环境，就可以认定为有害物质。特别是，一些本身无害的东西，但直接在环境中排放、倾倒、处置，会对环境造成危害，可以认定为“有害物质”。例如，将大量牛奶倒入饮用水水源一级保护区，可能污染饮用水水体，可以认定为“有害物质”。[2]基于生活常识，可以对某种物质对环境有害或无害作出大致判断。[3]
对于上述观点，笔者认为以下两个案例对于“其他有害物质”的认定具有重要补充：
案例一：《刑事审判参考》[第1489号指导案例]邱良海等污染环境案——如何准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”。该案例分析认为，从《纪要》的前述规定可以看出，除主观恶性、污染行为恶劣程度外，“危险性毒害性”亦属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”的重要判断标准，且属于具备可操作性的客观标准，《纪要》所列举的5类有害物质亦均具备“危险性毒害性”的特征。邱良海等人投放的石料和水泥制“扭王块”，既不在前述《纪要》列举的“其他有害物质”的范围，从性质上看与《纪要》列举的物品亦存在较大差别，且涉案石料大都采自河北唐山附近的自然山体，“扭王块”亦为普通水泥制品，均为日常生活中的常见物品；同时不宜以“推理”的方式将石料等自然形成的物质评价为“其他有害物质”；办案时也应从社会效果对类案的指导来考虑。
案例二：《刑事审判参考》[第967号指导案例]梁连平污染环境案——焚烧工业垃圾向空中排放大量有毒气体的行为属于司法解释规定的“其他严重污染环境的情形”中，在焚烧的工业垃圾既不属于危险废物，也不属于重金属超标的污染物的情况下，法院最终以司法解释兜底条款“其他严重污染环境的情形”认定，考量理由就有“认为被告人的行为已严重污染环境符合人之常识”“侦查实验数据及相关证据支持认定被告人的行为已造成了严重污染环境的后果”。
根据上述规定和案例，笔者认为，认为认定“其他有害物质”时，除了从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断外，还应当根据一般常识判断是否具备“危险性毒害性”、从办案社会效果及对类案的指导来综合考量评判。
下一篇文章，笔者将对“危险废物”的司法认定进行梳理。
[1]《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，《人民司法》2023年第25期，作者：周加海 喻海松 李振华，作者单位：最高人民法院
[2]污染环境罪若干争议问题之厘清，作者：喻海松，单位：最高人民法院研究室
[3]环境资源犯罪实务精释，喻海松著，法律出版社
作者：张毅 律师
审稿：君博 助理
张毅律师，北京市律师协会能源自然资源与环境保护法律专业委员会副秘书长，北京市东卫律师事务所合伙人，职务犯罪、经济类犯罪和环境资源犯罪辩护律师。执业10年以来，以精细化的态度、精准化的辩护方式，办理了近百起刑事案件，承办过多起最高司法机关挂牌的重大、疑难复杂刑事案件，“新晃操场埋尸案”相关公职人员、深圳市光明新区“12·20特别重大滑坡事故”等大要案，辩护的多起案件获得不起诉、减轻量刑、改判等结果。