黄玉烨，中南财经政法大学知识产权学院教授，博士生导师；孙雅琪，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生。

原文刊载于《电子知识产权》2024年第9期

摘要：美国“恶名市场名单”对微信“电子商务生态系统”的性质界定，模糊了我国混合型网络平台的法律属性，增加了平台知识产权侵权责任的认定难度，导致混合型网络平台侵权责任边界不清。对此，基于避风港原则的工具本质，面对我国平台侵权“一般领域灵活规制，特殊领域严格要求”的治理趋势，结合混合型网络平台一般网络服务提供者的具体定位，监管机关应当适用《民法典》相关规定，遵循场景化界定思路，结合平台信息管理能力，廓清平台侵权责任范围。此外，立足效率价值导向与自我规制理念，混合型平台还应构建针对所有服务模块的独立通知受理机制与针对一般网络服务模块的分级分类响应机制，并对电子商务服务模块的侵权通知展开重点审查，防范被控知识产权侵权的法律风险。

关键词：混合型网络平台；平台侵权责任；“通知—删除”规则；电子商务平台

一、问题的提出

2024年1月，美国贸易代表办公室（The Office of the United States Trade Representative,下文简称为USTR）发布了2023年度《假冒和盗版恶名市场审查报告》（Review of Notorious Markets for Counterfeiting and Piracy，下文简称为美国“恶名市场名单”）。报告指出，微信“电子商务生态系统”，通过“视频号”“公众号”“小程序”等功能，实现了线上交易一体化，极大促进了假冒、盗版商品的分销销售。尽管微信所属的腾讯公司近年来采取了系列知识产权保护措施打击盗版、售假，相关权利人却仍然认为其保护成效不足。2022年至今，微信作为“电子商务生态系统”已经连续三年上榜美国“恶名市场名单”。然而，以微信、小红书为代表的网络服务提供者，本身集社交工具、信息发布、网络交易等多种功能于一体，不能单纯将其界定为电子商务生态系统，本质上其应当属于混合型网络平台。

当前，我国混合型网络平台的知识产权侵权责任认定，面临平台法律性质模糊的困境，进而引发了《信息网络传播权保护条例》（下文简称为《条例》）与《侵权责任法》（现《民法典》侵权责任编）的法律适用难题，致使平台知识产权侵权责任边界不明。上述问题根源于混合型网络平台服务的聚合性特征，平台集合内容服务提供者、技术服务提供者与交易服务提供者于一体，因而难以准确界定其法律属性。而美国“恶名市场名单”将微信界定为“电子商务生态系统”，要求其承担电子商务平台的严格责任，更进一步激化了上述矛盾，导致微信在充分尽到知识产权保护义务的情况下，仍有可能频繁遭受知识产权侵权指控，严重阻碍我国混合型网络产业的发展繁荣。为巩固我国在混合型网络平台商业模式中的领跑地位，本文拟在厘清避风港原则制度本质的基础上，结合我国互联网平台知识产权侵权的治理趋势，明确微信等混合型网络平台的独立定位，廓清其知识产权侵权责任的法律依据与范围边界，并立足平台自我规制理念，为我国混合型网络平台提供知识产权合规指引，促进我国互联网产业有序高质量发展。
二、我国混合型网络平台知识产权侵权责任认定的逻辑前提

混合型网络平台是将多种功能与服务聚合于一体的新型网络服务提供者，在我国现有网络服务提供者知识产权侵权责任规范体系中，很难找到直接对应的法律规定，实践中也存在法律适用困境。因此，要想确定混合型网络平台的知识产权侵权责任，必须突破现有规制方案的束缚，溯源避风港原则的制度本质，理清我国网络服务提供者知识产权侵权治理趋势，结合混合型网络平台的具体定位，为法律适用奠定理论基础。
（一）网络平台避风港原则的工具本质

避风港原则的工具本质，是混合型网络平台作为新型网络服务提供者，获得知识产权侵权责任豁免的重要前提。回溯避风港原则的发展历程，不难发现其本质上就是用以平衡平台、权利人、社会公众三方主体利益的工具机制。作为互联网平台知识产权侵权责任的判定依据，避风港原则肇始于美国《数字千年版权法案》（下文简称DMCA）。DMCA是美国为满足《世界知识产权组织版权条约》的要求而制定颁布的施行法，其中，第二编“网络版权侵权责任限制法案”旨在厘清网络服务提供者传输潜在侵权内容时的责任边界。在上述法律规定的拟议过程中，具有相似案件事实和相反判决结果的司法案例不断涌现。比如，作为平台版权侵权责任认定经典判例的“Religious Tech. v. Netcom”案中，法官认为如果网络服务提供者没有对涉案作品进行复制或者从侵权行为中直接获利，就不应承担直接或替代侵权责任。但纽约最高法院却指出，平台只要能对作品内容实行某种控制就必须与侵权内容的发布者承担同样的责任。“Cubby v. Compuserve”案中法院甚至表明，即使对作品内容没有任何修改权限，只提供传输服务的提供者依然可能因为呈现该内容，而负有潜在的侵权责任。这导致如何判定网络平台版权侵权责任，成为美国推动相关法律落地实施的最大阻碍。

为此，美国国会经过多方协调后极富创见地构建了避风港原则，通过施加“通知－删除”等程序义务的方式，来合理减轻平台所应承担的实质责任。从消极层面看，如此规定是因为考虑到效率因素，国会难以系统全盘梳理现有学说，找寻责任分配的恰当理论依据。一是在是否赋予网络服务提供者版权侵权责任的问题上，权利人与平台各执一词。无论是站在网络服务提供者还是权利人一方的视角看待这个问题，其观点都具有充分的理据支撑，因而难以彼此说服。二是除了是否应承担侵权责任外，基于何种理论进行责任分配也成了一大难题。在平台间接侵权责任规定拟议过程中，美国法院尚未就网络服务提供者版权侵权责任判定的理论基础达成统一意见，甚至还有法院认为平台应当承担直接侵权责任。但此时美国签署的《世界知识产权组织版权条约》又亟待落地转化，因此，国会选择搁置上述理论争议，转而从实用主义的工具论视角出发，设立以“通知－删除”机制为代表的避风港原则，实现平台、权利人与社会公众之间的利益平衡。

从积极层面看，根据网络平台的典型服务类型建立系列“避风港”，既符合“技术中立”原则的基本要求，又有助于抵御网络平台版权侵权乱象，促进网络产业健康有序发展。一方面，“避风港”得以构建的前提是承认网络服务提供者不具备发现和认定侵权的能力，原则上没有积极监管网络活动的义务，这一观点正好与“技术中立”原则相互契合。另一方面，避风港原则还为权利人提供了高效的自力救济途径，其可以通过发出请求删除通知，要求网络服务提供者及时采取移除或停止访问潜在侵权内容的必要措施。只有在网络服务提供者满足上述要求时，才可以进入“避风港”获得免责待遇。如此一来，不仅能让网络服务提供者对于自身行为的可能风险和责任具有更加稳定的预期，还能为网络服务提供者加强与权利人间的合作提供更强的激励。

综上所述，与其说避风港原则是从间接侵权理论衍生出的责任配置机制，不如说是一种实用主义的自力救济措施。如果非要选择帮助侵权、间接侵权或不作为侵权作为避风港原则一以贯之的理论基础，难免会产生削足适履之困。美国作为避风港原则的发源地，近年来也频繁尝试通过引诱侵权规则或替代责任等不同学说来完善平台版权侵权责任认定模式。这充分反映了网络平台知识产权侵权治理的复杂性与避风港原则这一规制工具的灵活性。正是因为避风港原则的工具本质与制度张力，各国立法者得以结合本国互联网产业发展的实际情况与目标导向，对避风港原则进行本土调整与制度创新。
（二）我国网络平台知识产权侵权的二元治理趋势

澄清混合型网络平台知识产权侵权责任认定的法律依据，还需进一步明确我国网络服务提供者知识产权侵权治理趋势。早年间，随着我国互联网产业的勃兴，网络平台著作权侵权行为日益频发。根据侵权法原理，在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，应承担间接侵权责任。这是一种过错责任，即在网络服务提供者具备“明知”（实际知道）和“应知”（推定知道）的主观要件时，才需承担赔偿责任。但基于“技术中立”的原理与“技术不能”的现实，不宜要求平台承担过高标准的注意义务，导致司法实践中“明知”与“应知”的主观状态通常难以证明。为解决上述困境，我国参照DMCA第五百一十二条等国际主流立法规定，在《条例》中首次引入了避风港条款，旨在保护著作权人利益的同时，尽可能降低互联网产业所面临的法律风险，进而促进互联网产业的投资与创新。

迈入web2.0时代，平台经济的飞速发展导致网络场景下的侵权行为逐渐蔓延到民事生活的方方面面。在此背景下，“通知－删除”规则在网络著作权侵权领域的良好规制效果，受到了立法者的重点关注，使其最终演化为《侵权责任法》第三十六条（现《民法典》第一千一百九十五条）网络服务提供者侵权责任“通知－必要措施”的概括性规定。相较于《条例》规定的“通知－删除”规则，“通知－必要措施”机制呈现出了以下特征：一是网络服务提供者适用范围的扩大。《条例》中“通知－删除”规定的适用对象仅仅涵盖了提供信息存储空间以及提供搜索、链接服务的平台，而“通知－必要措施”机制将适用对象扩大至整个网络服务提供者群体。二是必要措施手段的扩张。原有“通知－删除”规定中，平台制止侵权行为的手段主要包括删除涉嫌侵权的内容或断开涉嫌侵权的链接。但在“通知－必要措施”机制中，法条采用“删除、屏蔽、断开链接等”的开放式列举，给予了网络服务提供者根据自身信息管理能力选择应对措施的充分自由。三是程序性规定的留白。与《条例》进行对比，《侵权责任法》对合格通知所需包含的内容、“及时采取必要措施”中“及时”的认定以及转通知、反通知的流程都未给予明确界定，为各个类型的网络服务提供者以及各个民事领域内的网络侵权行为留下了灵活规制的空间。

在一般网络服务领域之外，我国立法者还重点关注电子商务平台知识产权间接侵权的特殊性。一方面，相较于传统网络平台，电子商务平台内部的知识产权侵权行为，通常牵涉了巨大的经济利益；另一方面，电子商务平台背景下，侵权通知的发出人和平台内部经营者常常存在商业竞争关系，极易诱发滥用通知行为。因此，《电子商务法》第四十二至四十五条规定及相关政策文件，对“通知－必要措施”机制作出了相应改造，在不违背“技术中立”原则的情况下，敦促电子商务平台更加积极地维护自由公平的市场竞争秩序。具体而言，其一，强调电子商务平台除采用传统的删除、屏蔽手段外，还可以“终止交易和服务”，从而使平台内经营者终局性地丧失交易的机会。其二，针对权利人的恶意错误通知，增设惩罚性赔偿的规定。其三，与《条例》规定的“通知－删除”机制不同，在平台收到平台内部经营者的反通知后，平台需要将反通知转达权利人，若在十五日内未收到权利人已经向行政机关投诉或向人民法院起诉的通知的，平台应当立即终止必要措施。如此规定主要是为了应对自动化系统广泛应用背景下，错误通知或恶意滥用“通知－必要措施”机制导致的错误删除问题，避免电子商务平台被频繁卷入权利人与平台内经营者的纠纷当中。

纵观网络服务提供者知识产权侵权责任的规范沿革，我国平台知识产权侵权治理存在两大发展趋势：一是对一般网络服务提供者知识产权侵权责任进行概括规定，给予其根据自身情况灵活处理的自由空间。除《条例》外，《侵权责任法》第三十六条、《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条等一般性法律都未对“通知－必要措施”机制的适用对象作出严格限制，反而通过模糊处理细节性、流程性规定来确保《民法典》确立的“通知－必要措施”机制能够应对大多数网络服务提供者的知识产权侵权行为。《条例》到《民法典》相关规定对于适用主体范围的扩张，与通知、反通知程序的细节保留，彰显了我国立法者对于一般网络服务提供者知识产权侵权灵活规制的治理理念。二是对特殊网络服务提供者知识产权侵权责任提出严格要求，要求平台履行部分实质审查义务。此处的特殊网络服务提供者主要是电子商务平台。相较于其他网络服务提供者，电子商务平台的特别之处在于，其在交易活动中具有信息优势地位，从而剥离中间人角色，具备了管理者职能。因此，相关立法与学术研究都倾向于对电子商务平台提出更高审查要求，令其承担一定实质审查义务，而配套政策文件对通知及反通知内容的细化要求，也为平台后续开展实质性审查工作做了必要的前期准备。

网络服务提供者知识产权侵权“一般领域灵活规制，特殊领域严格要求”的治理趋势，反映出我国扩张一般网络服务提供者主体范围，提高特殊网络服务提供者责任标准的立法取向。在此背景下，《条例》严格限制避风港原则适用主体、仅采用删除与断链措施的侵权规制方案已经略显僵化，应当摒弃。因此，虽然《条例》与《民法典》都系现行有效的法律法规，但只有在著作权侵权领域，只有当《条例》与《民法典》不存在龃龉的情况下，才可以适用《条例》相关规定，如果存在矛盾冲突则应当适用《民法典》相关规定。
（三）混合型网络平台的一般网络服务提供者定位

面对网络服务提供者知识产权侵权“一般领域灵活规制，特殊领域严格要求”的治理趋势，厘清微信等混合型网络平台的法律属性，是廓清其知识产权侵权责任边界的关键环节。虽然微信等混合型网络平台通常具备交易功能，但其本质上属于一般网络服务提供者，而非电子商务平台。美国“恶名市场名单”对于微信“电子商务生态系统”的界定本身就欠缺客观依据，并且微信本身也并不满足我国电子商务平台的法定构成要件。

按照我国现行法律规定与司法实践经验，构成电子商务平台需满足一定条件。我国《电子商务法》第九条第二款规定，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。上述立法定义进行拆解，不难发现《电子商务法》对电子商务平台的界定采取了开放列举的形式，其构成要件包括但不限于“提供网络经营场所”“交易撮合”与“信息发布”。立法者解释称，前述三项要素仅是关于电商平台特征的不完全列举，对电商平台的认定需要采取一种综合性思路，结合平台的主要功能和使用场景，去判断某平台是否具有电商平台的属性。遵循前述理念，国家市场监督管理总局等相关部门在界定其他平台是否构成电商平台时，通常采用“功能等同”的认定思路，强调如果其他类型的平台为平台内经营者提供了在功能上等同于电商平台的服务，就应当被定性为电商平台并且承担相应的严格责任。与此同时，《网络交易监督管理办法》第七条第四款明确规定：“网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的，应当依法履行网络交易平台经营者的义务。”基于此，在司法实践中普遍认为，只有当网络服务提供者同时具备“提供网络经营场所”“商品浏览”“订单生成”以及“在线支付”这四个要素，并为网络交易提供了全流程的支持时，才能形成“交易闭环”，进而被界定为电子商务平台。

根据上述标准判断，微信不能被简单地认定为电子商务平台。从交易环节来看，用户的交易活动不能在微信产品中形成闭环。目前互联网平台上的知识产权侵权呈现出明显的碎片化倾向，销售假货、盗版商品的产业链条往往被切分为多个环节，跨越多平台和多账号。例如，假货和盗版商品常见的销售流程，通常是由线下工厂负责生产和制造，接着借助贴吧、微博、短信、微信朋友圈等社交平台发布营销信息，再引导客户到电商平台直接交易或者通过电话、短信、微信等通讯手段与客户展开沟通，并要求客户使用微信支付、银行卡、支付宝等方式付款，最后由物流公司运送。由此可见，微信平台仅参与到产业链中的一个或几个环节，但并未向网络交易提供全流程支持，无法形成完整的交易闭环，不符合现行法律对于电商平台的定义。从事实状态来看，微信平台也无法了解和控制用户的整个交易过程，甚至只能如同工具提供者一般，被动地参与到交易的一个或几个环节当中，不具有掌控交易全盘的能力。同时，用户在整个交易过程中所产生的证据和留存记录往往相互割裂。因而，即便用户在交易过程中使用了微信支付功能，微信从技术层面也无法将特定的订单与对应的支付进行关联，这与淘宝、京东、拼多多等单一的传统电商平台存在本质差别。这些客观事实也再次印证了，不能因为微信被充当销售工具之一就简单地认为其具有电商平台属性，从而苛求其承担过重的售假责任。

质言之，美国“恶名市场名单”对微信平台“电子商务生态系统”的错误界定，主要基于微信平台具备的交易功能，但假冒商品的销售效果实际上依赖于多方贡献，微信平台在其中并不具备如同传统电子商务平台一般的掌控能力，不足以对售假行为提供全流程的支持，因此，不能“一刀切”地将微信等混合型网络平台径直认定为电子商务平台，而应明确其一般网络服务提供者的法律属性。

三、我国混合型网络平台知识产权侵权责任的规范构造

避风港原则的工具属性与制度张力，为我国结合产业现状调整其运行机制留下了充足空间。而网络服务提供者知识产权侵权“一般领域灵活规制，特殊领域严格要求”的治理趋势，也彰显了我国拓宽避风港原则适用主体范围，提高电子商务平台注意义务标准的规制倾向。对此，《条例》提供的平台知识产权侵权治理方案已经稍显僵化，从法理角度出发，混合型网络平台应当适用《民法典》相关规定。考虑到混合型网络平台的独立定位和聚合特征，必须采取场景化界定理念，根据特定服务模块的具体特征与平台相应的信息管理能力，廓清混合型网络平台知识产权侵权责任的边界。
（一）混合型网络平台知识产权侵权责任认定的规范基础

基于避风港原则的工具本质，面对我国平台知识产权侵权治理的二元趋势，结合混合型网络平台的一般网络服务提供者定位，平台知识产权侵权责任认定应当适用《民法典》有关规定。当前，混合型网络平台存在《条例》和《民法典》的选择适用问题，比如，“微信小程序第一案”中，一审法院与二审法院从微信平台的不同定位出发，采取了截然不同的法律适用路径，来判定微信这一混合型网络平台的知识产权侵权责任。具体而言，一审法院将平台提供的网络架构服务类比于自动接入传输服务，认为应当根据《条例》第二十条规定的立法目的，限缩《侵权责任法》第三十六条的主体范围，从而认定平台无需承担“通知－删除”的注意义务；二审法院则将平台视为新型网络服务提供者，适用调整网络领域民事侵权行为的一般条款，即《侵权责任法》第三十六条（现《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条）规定，结合平台实际的信息管理能力和权利人的通知情况，具体问题具体分析。据此，虽然一审法院与二审法院都肯定了微信平台作为一般网络服务提供者的主体地位，但究竟应当适用何种法律认定平台知识产权侵权责任，仍然存在不同观点与看法，不利于混合型平台知识产权侵权责任边界的进一步廓清。

从比较法角度看，虽然《条例》对“通知－删除”规则的适用主体作出限制，但事实上任何类型的网络服务提供者都应当承担一定注意义务。部分学者认为，根据《条例》相关规定，自动接入传输服务提供者以及不属于条例列举的四类主体的其他平台，在收到侵权通知后无需采取制止侵权的必要措施。但按照DMCA避风港原则的立法目的，即使上述平台没有能力进行定位清除，也并不意味着不用承担任何侵权责任。

第一，针对未被列入主体范围的平台而言，美国网络服务提供者版权侵权责任认定仍然以帮助侵权规则为主要依据，DMCA第五百一十二条仅为免责条款，并非责任判定的唯一考量因素。因此，即使某一网络服务平台并不属于DMCA第五百一十二条避风港原则所列举的四类平台，也仍有可能因为构成帮助侵权而承担责任。

第二，针对自动接入传输及类似服务提供者而言，按照DMCA第五百一十二条（i）款规定，适用本条规定的平台主体，或是在知晓侵权存在的情况下，就重复侵权承担与其管控能力相适应的终止服务义务；或是在收到侵权通知后就立即采取删除、屏蔽等必要措施，才能享受责任豁免待遇。由此可以推断出，即使某一网络平台所提供的服务类似于自动接入传输服务，可以类推适用相应免责规定，其仍然应当制定针对重复侵权行为的应对策略，履行“通知－终止服务”义务，否则就无法免责。申言之，事实上并不存在可以完全免责的网络服务提供者，即使是DMCA第五百一十二条明确列举的四类平台主体，也仍要据其信息管理能力，承担相应的知识产权保护义务。综上，如果从避风港原则的制度原旨出发，《条例》对适用主体的限制与《民法典》对主体范围的扩张并不冲突。关于自动接入传输服务提供者无需承担“通知－必要措施”义务的观点，其实只是《条例》片面移植美国DMCA第五百一十二条规定而造成的误读，后续《侵权责任法》与《民法典》相关规定通过扩张避风港原则适用主体、拓宽必要措施涵盖范围的方式对其进行了补正。

从法律位阶角度看，判定混合型网络平台知识产权侵权责任时，《民法典》作为上位法应当优先于《条例》进行适用。根据《立法法》第八十八至九十二条的规定，可以明确我国法律存在上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的适用原则。因此，有学者指出，作为特别法律规定，只有《条例》规定的“通知－删除”程序不适用时，才存在《侵权责任法》第三十六条规定（现《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条规定）适用的空间。但上述观点本身存在一定局限，即“特别法优于一般法”原则成立的前提在于，比较的对象属于同一机关制定的规范性文件，否则应当首先满足上位法优于下位法的适用条件。具体到网络服务提供者知识产权侵权责任语境下，虽然《条例》属于特别法，《民法典》系一般法，但《条例》仅是国务院通过并施行的行政法规，而《民法典》是全国人民代表大会通过并施行的法律。按照上位法优于下位法的首要准则，《民法典》应当优位于《条例》。针对著作权侵权案件，在不与《民法典》相关规定产生抵触的情况下，法院可以优先适用《条例》，但绝不能运用作为下位法的《条例》对《民法典》这一上位法进行目的性限缩。
综上所述，《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条的规定，在厘清避风港制度原旨的基础上，从我国互联网产业发展的实际需求出发，比较借鉴美国DMCA第五百一十二条的先进经验，完善了我国网络服务提供者民事侵权责任规范体系。相较于《条例》中草创的“通知－删除”制度，《民法典》规定的“通知－必要措施”机制弥补了《条例》在片面移植DMCA第五百一十二条规定过程中造成的误读，更为合理灵活，足以应对混合型网络平台因其服务的高度聚合性而产生的责任边界模糊问题，应当作为当前混合型平台知识产权侵权治理的法律基础。

（二）混合型网络平台知识产权侵权责任认定的场景理念

场景理念指的是具体情况具体分析的思维模式。面对不断涌现的新型网络服务提供者，原有的避风港制度已经难以满足立法者厘清平台知识产权侵权责任的核心诉求。伴随着互联网产业的飞速发展，一方面，避风港适格主体范围不断扩张，平台责任相关规定日益凝练；另一方面，网络知识产权侵权行为复杂多变，侵权规制路径也趋向灵活。对此，我国市场监督管理总局早在《互联网平台分级分类指南》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》中，就试图通过将平台分级分类，并根据不同类别差异化配置责任的方式，廓清各类平台的责任范围。这是我国最早进行场景化认定网络服务提供者知识产权侵权责任的政策尝试，也反映出我国针对互联网侵权现象具体情况具体分析的治理倾向。

混合型网络平台服务的高度聚合性特征，加剧了避风港制度的僵化困境。聚合交易服务、内容服务与技术服务于一体的混合型网络平台，难以被归入当下任一平台门类，现有的分级分类规制模式也很难满足其治理需求。在此背景下，判断某一网络服务提供者能否驶入“避风港”，必须针对其在特定功能服务模块、特定涉嫌侵权活动中的角色，秉承场景化理念进行分析，不能被平台其他业务活动干扰影响。以微信平台“小程序”服务模块为例，我国司法案例和相关研究就结合了微信平台在“小程序”服务模块中的技术特征与信息管理能力，认为微信平台无须承担事前的审查义务与一般的“通知－必要措施”注意义务，仅需构建通知受理机制，履行转通知义务即可。只有在面对重复侵权行为时，才应当直接移除相应小程序。例如，“微信小程序第一案”中二审法院认为，“在微信小程序存在海量信息的情况下，腾讯公司作为网络服务提供者，并不具有对小程序内的所有信息进行事前审查的能力，法律亦未规定其有该项义务”“由于被控侵权的微信小程序内容均存储于百赞公司服务器，腾讯公司不具有进入百赞公司服务器、触及服务器内容的技术能力，故其技术上无法实现精准的、直接删除小程序中的被控侵权内容。腾讯公司如若采取删除措施，只能彻底关闭通信端口，切断用户与小程序开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序。这种并非针对具体被控侵权作品，而是终止提供小程序网络服务的严厉措施，明显超出了本案被控侵权行为所造成损害的必要限度。因此，腾讯公司作为小程序网络服务的提供者，不应承担整体下架涉案微信小程序的民事责任。”后续研究在此判决基础上，又进一步论证了设置独立的通知受理机制，有利于威慑警示侵权人或滥用通知者，以及遵循比例原则可以要求平台在面对重复侵权时采取终止服务等必要措施的主张，进而确立了“小程序”服务板块下，微信平台的通知受理义务，以及针对重复侵权时的“通知－终止服务”义务。

在正处于探索构建阶段的“视频号小店”服务模块中，微信平台很有可能需要承担等同于电子商务平台的注意义务。根据微信介绍，视频号小店是微信正在探索的一款新产品，仅在视频号场景内使用，由微信视频号团队为商家提供商品信息展示、直播带货等技术服务，目前正处于灰度上线的状态。在后续发展过程中，如果“视频号小店”符合《电子商务法》与《网络交易监督管理办法》对电子商务平台的定义，微信平台就必须承担一定实质审查义务，满足电子商务平台的严格注意义务要求。具体而言，首先，平台在收到含有明显侵权证据的合格通知后，需要及时采取不限于删除、屏蔽、断链、终止交易等必要措施，来制止平台内的知识产权侵权行为，并产生实际的遏制效果。其次，平台经审查发现通知不合格，无法根据通知判定是否存在明显侵权行为的，则需要将通知转达给平台内经营者，经营者进行反通知后，由平台结合双方证据再次进行判定，如其认定存在明显侵权行为的，应立即采取相应措施以制止侵权行为。最后，如果发生了错误删除的情况，由于平台此前是基于自身评估而作出的删除决定，因此根据一般侵权规则，平台需就误删承担过错责任。但此时考虑到平台的认知能力，不应对其提出过高的注意要求。

由此可见，混合型网络平台不仅包含技术服务模块，还包括内容服务板块，甚至有可能涉及交易服务领域。在《民法典》概括性规定的指导下，面对我国“一般领域灵活规制，特殊领域重点要求”的治理趋势，场景化界定理念“具体情况具体分析”的价值意涵，能够有效软化“非此即彼”的原有平台知识产权侵权治理模式，使平台得以适应当前日益多元的网络服务提供模式。因此，我国更加应当深化场景化界定理念，结合不同服务模块下平台的信息管理能力，对混合型网络平台知识产权侵权责任作出针对性认定。
（三）混合型网络平台知识产权侵权责任认定的具体边界

场景化界定混合型网络平台的知识产权侵权责任，并不意味着平台知识产权保护义务的漫无边际。对于混合型网络平台而言，无论其处于技术服务、内容服务抑或交易服务模块，平台都应承担通知受理的注意义务，都无需承担事前审查的过滤义务。

作为平台知识产权侵权责任的下限，任何服务模块下的混合型网络平台都应当承担通知受理的注意义务。有观点认为，虽然《侵权责任法》第三十六条（现《民法典》第一千一百九十四至一千一百九十七条）并未对网络服务提供者的主体范围作出限定，但受到《条例》相关规定的限制，自动接入传输服务提供者以及类似服务提供者，都无需对侵权通知作出回应。但这其实是一种误解。第一，从比较法视角，作为“通知－删除”规则蓝本的DMCA第五百一十二条，事实上对所有网络服务提供者都提出了通知受理要求。根据DMCA第五百一十二条（i）款的规定，所有试图驶入避风港的平台主体都应当针对重复侵权行为制定内部应对策略。美国司法实践还进一步确认了，如果网络服务提供者收到重复侵权通知后，不终止与用户之间的服务关系，就无法获得避风港的责任豁免。此外，基于“技术中立”的原则与“技术不能”的现实，平台不应也无法自行甄别平台内部的知识产权侵权，权利人的侵权通知是平台获知侵权的主要渠道。如果不要求平台受理侵权通知，就无法及时处理平台内部的侵权乱象。因此，即使在某些情况下，知识产权侵权行为无法得到合比例的处置，所有平台也必须承担通知受理的注意义务。

第二，在立法目的上，避风港原则的设立旨在及时解决平台内部的互联网侵权行为。假如因为部分平台不具备定位清除的能力，就放任其在知识产权侵权纠纷中独善其身，难免助长平台内部的知识产权侵权乱象。长此以往，将会对知识产权人的利益造成极大损害，挫伤权利人知识创新的动力。更何况，即使要求部分仅具备终止服务能力的平台，一收到侵权通知就采取必要措施有违比例原则，但针对重复侵权，在其行为恶性已经达到终止服务的必要程度时，平台也可以将账户进行封禁。由此可以推导出，任何平台在收到侵权通知后，都需要根据侵权行为恶性和信息管理能力，受理通知并做出系列措施。因此，对于混合型网络平台而言，无论在何种模块下通知受理义务都是平台履行必要措施的必备前提。在其收到侵权通知后，必须受理并根据侵权严重程度和平台信息管理能力采取相应必要措施，否则需要就损害的扩大部分承担连带赔偿责任。

作为平台知识产权侵权责任的上限，任何服务模块下的混合型网络平台，都不应承担事前审查的过滤义务。近年来，随着互联网侵权行为日益频发，权利人与平台间的矛盾冲突不断升级，有关引入网络服务提供者事前过滤义务的探讨络绎不绝。支持者认为，自美国DMCA引入“避风港”条款后的十几年间，网络服务提供者自身业态以及相关版权规则已历经多重变化，现有注意义务标准过度减轻平台的责任负担，不仅与其信息管理能力严重不符，也忽视了互联网知识产权的保护需求，参考2019年《欧盟数字单一市场版权指令》第十七条针对“特定作品和其他客体”对在线内容分享服务提供者的强制性过滤义务要求，我国立法也应当对网络服务提供者的注意义务作出适当调整，设置一定事前审查义务。但笔者认为，当前要求混合型网络平台承担事前审查义务仍然不合时宜。

首先，面对海量的互联网信息，现有过滤措施仅能做到有限过滤而非完美过滤，这意味着网络服务提供者尚且欠缺根据自身需要定制平台内容的能力，故而从“技术不能”角度出发，无法要求其承担普遍审查义务。其次，考虑到互联网产业发展的需求，不应要求网络服务提供者像出版者一样进行普遍的事前审查，否则网络运行自动化带来的效率优势将会消失殆尽。最后，现实中欧美等发达国家关于事前审查过滤义务的尝试尚未成功，事前过滤要求的可行性仍有待进一步证明。比如，《欧盟数字单一市场版权指令》虽然率先以立法形式对内容分享服务提供者课以强制性过滤义务，但《指令》在欧盟各国国内法转化过程中始终面临着重重阻碍，缺乏成功落地转化的范例样本。并且，美国版权局历时五年针对DMCA第五百一十二条展开的实证调研也表明，要求网络服务提供者承担普遍的事前审查义务为时尚早，“通知－必要措施”机制仍存在调整适用空间。总体而言，虽然当前互联网产业生态与避风港原则构建之初已经相去甚远，但“技术中立”与“技术不能”的壁垒仍然没有被新型网络服务提供者打破。考虑到互联网技术后续发展可能带来的“溢出”效益，不应苛求混合型网络平台等新型网络服务提供者，承担严格的事前审查过滤义务。

四、我国混合型网络平台的知识产权合规指引

以“通知－删除”机制为代表的避风港原则，通过向平台施加程序义务的方式换取实质责任的减轻，构建了高效的自力救济模式，受到各国网络侵权领域立法的普遍推崇，其适用范围一步步从著作权侵权扩张至整个民事侵权范畴。避风港原则背后蕴含的效率价值导向与自我规制理念，正是解决网络服务提供者知识产权侵权问题的关键所在。基于此，混合型网络平台侵权治理不仅需要依赖法律规定进行事后的侵权责任分配，还应在明确知识产权侵权责任规范构造的基础上重点关注事前的风险合规治理。
（一）确立针对所有服务的独立通知受理机制

为最大限度降低混合型网络平台知识产权侵权风险，平台首先应当构建独立的通知受理机制，即在收到侵权通知后，先将通知转送服务对象，而非立即采取删除、屏蔽等必要措施。

就通知受理机制的必要性而言，除明知或应知平台内存在知识产权侵权行为外，所有混合型网络平台都必须承担“通知－必要措施”的注意义务。对于部分信息控制能力有限的网络服务提供者来说，要求其在首次接收到侵权通知后，就立即采取移除、屏蔽手段的确有违比例原则，但对于任何网络服务提供者而言，令其在收到侵权通知后转送至服务对象的要求都是适宜且必要的。将通知受理机制独立出来，从正面来看，可以对侵权人或滥用通知人起到一定程度的威慑作用，从而实现低成本维权的目的；从反面来看，如果因为无法采取合比例的必要措施，就不对平台作出包含转通知在内的任何作为要求，那么权利人的投诉行为将失去意义，网络平台也会因此沦为投诉信息的黑洞。此外，通知受理机制不可替代的价值还在于，来自平台的通知更能引起服务对象的重视。如此，既可以提醒因过失上传侵权内容的服务对象及时采取下架等补救措施，又可以对故意侵权的服务对象进行有力威吓。

就通知受理机制的正当性而言，构建独立的通知受理机制，具备一定法理基础。目前建立独立通知受理机制的最大阻碍在于，转通知手段是否属于必要措施仍然存疑。有观点认为，《民法典》第一千一百九十五条对网络服务提供者转通知义务的单独规定表明，转通知不能作为制止平台内部知识产权侵权的必要措施之一。但笔者认为，上述观点存在一定误解。第一，立法者在对第一千一百九十五条中必要措施的涵盖范围进行解释时指出，对于提供自动接入传输服务的网络服务提供者，可以将转通知手段纳入必要措施之中。由此可见立法者并未否认转通知手段被列入必要措施的可能性。第二，第一千一百九十五条规定的转通知义务旨在保护服务对象免受错误通知影响，而独立通知受理机制中作为必要措施的转通知手段，旨在实现权利人利益保护的目标，二者存在本质差别。故而，第一千一百九十五条对转通知义务的独立规定，并不影响转通知手段被纳入必要措施集合。第三，从立法目的出发，第一千一百九十五条规定旨在给予不同类型平台，采取与平台信息管理能力相适应的必要措施的自由。如果将转通知手段排除在外，那么自动接入传输服务提供者、云服务提供商等，面对平台内部恶性较低的侵权行为都将无计可施。这与第一千一百九十五条的制定目标显然不符。

综上，随着互联网技术的不断发展与网络产业的日益繁荣，注意义务标准严格化，势必成为网络平台治理的主要发展趋势，确立独立的通知受理机制，不仅有助于为平台日后可能承担的实质审查义务做好前期准备，还可以提前解决部分知识产权侵权纠纷。因此，作为新兴互联网产业模式，混合型网络平台有必要构建统一标准化的“通知－受理”程序，规避被控知识产权侵权的可能风险。
（二）制定针对一般网络服务的分级分类响应机制

根据服务模式不同，现有网络服务提供者可以分为两类：一类是提供交易服务的特殊网络服务提供者，即电子商务平台；另一类则是提供内容媒介服务的一般网络服务提供者，包括内容服务提供者和技术服务提供者。混合型网络平台通常聚合了上述所有服务类型，因此其风险合规对策必须分情况进行讨论。

在一般网络服务模块中，应当根据涉嫌侵权行为的严重程度与特定服务模块中平台的信息管理能力，制定分级分类响应机制。近年来，新型网络服务提供者不断涌现，不同类型网络服务提供者的技术构成各有特色，平台信息控制管理能力也各有高低。如果采取“一刀切”的治理模式，理论上有违比例原则的基本要求。实践中，我国网络服务提供者知识产权侵权治理本身也存在“一般领域灵活规制”的发展趋势。《民法典》对“删除、屏蔽、断开链接等”必要措施层层递进式的开放性列举，就采用了分级分类的侵权治理理念，是灵活规制思路在立法层面的具体体现。而我国司法判决也对“必要措施”的认定标准予以细化，要求其根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定。在此背景下，作为聚合多种服务类型的混合型网络平台，更加应当制定针对侵权通知的分级分类响应机制，以防范不同服务场景下平台可能面对的多元知识产权侵权风险。

具体而言，在提供内容服务和部分技术服务的模块中，由于平台具备“定位清除”侵权内容的能力，混合型网络平台应根据涉嫌侵权行为的严重程度，确定“删除－屏蔽－终止服务”的分级响应机制。（1）删除或断开链接作为程度最轻的必要措施，针对的是涉嫌侵权的具体作品、制品或其他内容，旨在制止平台内部并非有意或恶性轻微的知识产权侵权行为。（2）屏蔽措施的设置参考了《欧盟数字单一市场版权指令》第十七条的规定，主要是为了确保被删除或断链的侵权物不会被当事人重新上传到同一或不同的网址，或是一旦发现重新出现便继续予以删除或断链。采取此种措施主要是考虑到所受侵害知识产品的高市场价值属性，且在相关作品、商标或专利属于易受侵害的客体时，被告更容易对侵权与否作出判断，从而具有更高的信息管理能力，应采取相应措施防止侵权。（3）最后，虽然《民法典》并未明确取消账户或终止服务的必要措施，但并不意味着其属于绝对不得采取的措施，否则，以侵权为业的恶意侵权人就得到了过度保护，而权利人利益反而遭到忽视。因此，针对反复或肆意侵权，特别是故意和商业性质的侵权，适宜采取取消账户或终止服务的必要措施。面对以侵权为业的服务对象，取消账户不仅能够制止正在实施的侵权行为，还有助于防范侵权持续发生。

在另一部分如自动接入传输服务、网络架构服务等技术服务模块中，考虑到平台难以实现“定位清除”效果而仅能采取终止服务手段，平台针对恶意侵权或反复侵权的服务对象，应采取“合理警告－暂时取消接入－较长时间取消接入－终止服务”的分级响应机制。在侵权行为恶性较低的情况下，由于平台无法实现特定侵权内容的删除，又没有充分证据证明服务对象以侵权为业时，采取取消接入的手段很容易超过必要限度，导致侵犯服务对象的正当权利，故而仅能通过合理警告措施，要求用户自行删除潜在侵权内容。如果平台接收侵权通知的频次逐渐提高，或者服务对象侵权行为的严重程度日益加深，最终达到足以证明服务对象以侵权为业时，就需要采取暂时取消接入或较长时间取消接入的手段。如此，不仅可以及时制止恶性侵权行为，也契合了手段与目的合比例原则的法理。
基于DMCA第五百一十二条（i）款的规定，许多自动接入传输服务提供者，为了获取版权侵权责任豁免的待遇，在其用户协议中构建了专门针对重复侵权行为的救济政策。比如，美国互联网服务公司Cox就采取了应对重复侵权行为的分级响应机制：（1）在首次收到侵权通知时，平台暂时不采取任何行动。（2）六个月内，如果平台收到侵权通知的频次不超过7次（同一天内的数个侵权通知只作1次计算），平台仅采取转通知措施。（3）六个月内，如果平台收到侵权通知的频次在8至13次间，平台则会暂停针对该用户的服务，不过暂停时间根据通知频次高低存在一定长短差别。（4）六个月内，如果平台收到侵权通知的频次超过14次，平台将会人工审查相关账户的使用记录，并作出是否终止服务的决定。虽然在后续侵权纠纷中，该公司因并未实际落实上述政策而被判定侵权，但法院对其根据侵权通知接收频次设置分级响应机制的构想予以认可。这种应对策略和思路也值得我国混合型网络平台模仿学习。

（三）重点审查电子商务服务模块的侵权通知

在涉及交易服务的模块中，遵循我国网络服务提供者知识产权侵权治理“特殊领域严格规制”的指导思想，混合型网络平台应对该模块下权利人发出的侵权通知进行重点审查，并根据侵权行为的严重程度采取“删除－屏蔽－终止服务”的分级响应机制。这是因为，第一，在电子商务服务模块中，通知者与服务对象通常属于同一市场的竞争对手，容易诱发侵权通知的滥用风险。如果平台仍然采取形式审查标准，按照侵权通知的接收频次，履行对应的必要措施，则极有可能阻碍平台内部经营者的正常经营活动，损害公平自由的市场竞争秩序。第二，电子商务服务模块下的混合型网络平台，具有充分的信息优势地位，其不仅可以通过算法技术调配供需关系，还可以利用信用制度提供更加深入的管理服务。在此背景下，平台角色发生了变革，由纯粹的中间人转变为了交易的管理者。此外，平台通常还能从平台内部广告、增值服务中赚取经济收益，满足了从侵权风险中获益的责任承担条件。平台的身份转换与利益牵连，促使电子商务服务模块下的混合型网络平台，需要采取更为积极的手段，应对平台内部的知识产权侵权行为，塑造平台内部良好营商环境。

受到“技术中立”原则的影响，此时平台的积极态度仍然无需通过主动清理侵权内容彰显。对平台而言，更为合适的方法是通过履行一定实质审查义务，对平台内的潜在侵权内容进行干预。具言之，（1）收到侵权通知后，结合通知内容作出侵权与否的初步判断，并（2）根据判断结果与侵权严重程度实施分级响应机制。（3）如果根据通知内容尚且无法作出判断，那么说明侵权通知本身并不符合法律“包含初步侵权证据”的要求，不属于合格通知，平台无须采取必要措施但仍应将通知转达平台内经营者。（4）若经营者发出了反通知，平台应再结合反通知提供的证据内容展开是否采取必要措施的综合认定。此外，（5）如果服务对象以出售侵权商品为业或者存在重复侵权行为，平台则须防止侵权内容的反复上传，必要时甚至可以封禁平台内经营者的账号。

五、结语

避风港原则设立之初的互联网生态环境，与现在相比已然大为不同，以混合型网络平台为代表的新型网络服务提供者不断涌现，导致原本的规制方案稍显僵化。基于避风港原则的工具本质和制度张力，各国立法应当根据本国网络产业发展现状，合理分配平台知识产权侵权责任。纵览网络服务提供者知识产权侵权责任的规范沿革，我国存在“一般领域灵活规制，特殊领域严格要求”的发展趋势。立法者扩张避风港原则适用主体、拓宽必要措施涵盖范围的举措，使得包括混合型平台在内的网络服务提供者，可以结合自身信息管理能力，充分履行知识产权保护义务，享受责任豁免待遇，提高侵权治理效率。

随着互联网产业发展的纵深推进，网络平台的规模扩张与功能耦合也日益加深。混合型网络平台知识产权侵权责任的认定问题，只是网络服务提供者知识产权侵权规制模式变迁的一个缩影。借此管窥互联网知识产权侵权治理态势，《条例》提供的类型化规制思路实难满足新型网络服务提供者的多元化治理需求，因此未来网络平台的知识产权侵权认定，应当遵循场景化理念，具体情况具体分析，把握侵权行为的恶性程度与平台的信息管理能力，精准划定责任边界。同时，也需要清楚认识到事后救济措施的效果始终有限，最佳的治理方案仍然是通过合规手段或多方磋商，将知识产权侵权风险扼杀在摇篮。

注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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